República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 81.023 Impugnación EDWIN JULIÁN LOZANO ALMANZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP10736-2015 Radicación No. 81.023 Acta No. 279 Bogotá D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de EDWIN JULIÁN LOZANO ALMANZA, contra el fallo proferido el 19 de junio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra LA POLICÍA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente forma: El 17 de febrero de 2014, Edwin Julián Lozano Almanza, quien se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional, presentó el escrito radicado bajo el n. 0 004415 ante dicha institución en el que solicitó que se autorizara su retiro del servicio activo por motivos familiares, petición de la que declinó con memorial entregado el 12 de marzo; sin embargo, mediante la Resolución n. 0 01079 del día 17 inmediatamente siguiente, suscrita por el director general, se aceptó su desvinculación, decisión que le fue notificada el 28 de ese mes.

El 19 de marzo, con el oficio S-2014090906/APROP-GRURE-29, la jefe del Grupo de Retiros le comunicó que no era posible acceder al segundo requerimiento porque su baja se había admitido. El 4 de febrero de 2015, el actor pidió a la demandada que se pronunciara sobre el desistimiento y el 19 de febrero, con el oficio S-2015 047759 /APROP-GRURE-297, el jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros le indicó que el asunto había quedado resuelto con el acto administrativo de marzo de 2014, el cual estaba en firme, de conformidad con el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no era susceptible de recursos.

Acudió al trámite constitucional con el fin de que se le ordene a la accionada que revoque la Resolución n. 0 01079, sea reincorporado a la Policía Nacional y « se estudie la posibilidad de retroactivos pendientes por su labor dejada de prestar ». EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado por la accionante, señalando que la jurisdicción competente para dilucidar su pretensión era la contenciosa administrativa a la cual pudo acudir y solicitar de manera provisional la suspensión del referido acto administrativo, pero ante tal negligencia no puede prosperar la acción de tutela que no está instituida para revivir términos procesales fenecidos, y mucho menos es posible invocarla cuando no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

Con lo anterior, entendió demostrado que no se cumple el requisito de subsidiariedad exigido frente a la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la accionante reiteró los argumentos expuestos en el líbelo inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de EDWIN JULIÁN LOZANO ALMANZA, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 superior, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante pretende cuestionar la resolución 01079 del 17 de marzo de 2014 emanada del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual « se retira del servicio activo a un personal del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional »[footnoteRef:1], acto administrativo que al momento de notificar a EDWIN JULIÁN LOZANO ALMANZA, no cuestionó en ningún momento, por el contrario, en el plenario se observa su firma como señal de asentimiento del mismo. [1: Cfr. Folio 30 Cdo.

Original.] Adicionalmente, debemos recordar que el retiro que hoy se cuestiona por vía de tutela, es producto de la petición que realizó el mismo accionante para ser apartado del servicio activo por motivos personales, y al momento en que trató de retractarse de dicha manifestación, ya su resolución se encontraba surtiendo efectos, lo cual contrario a lo informado por el actor, se le explicó en los oficios No. S-2014-090906/APROP-GRURE- 29 del 19 de marzo de 2014[footnoteRef:2] y No. S-2015-047759/APROP-GRURE-29 de fecha 19 de febrero de 2015[footnoteRef:3]. [2: Cfr. Folio 21 Cdo.

Original.] [3: Cfr. Folio 22 Cdo. Original.] Entonces, si el actor obtuvo respuesta clara frente a la imposibilidad de retrotraer la orden de retiro voluntario, es evidente que pretende por esta vía tutelar un pronunciamiento adicional sobre el mismo tema, como si fuera una nueva oportunidad para cuestionar los pronunciamientos de la Policía Nacional en su caso, y no lo es.

Adicionalmente, surge evidente del plenario que EDWIN JULIÁN LOZANO ALMANZA, no agotó el mecanismo de defensa judicial idóneo al momento que estuvo a su alcance, como es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, con miras a controvertir ante el juez natural, el acto administrativo del cual hoy pide su inaplicación. Lo anterior, por cuanto advierte la Colegiatura que el actor debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ), como lo entendió el A Quo.

Sin embargo, ya ocurrió el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, siendo inoportuno ahora pretender propiciar el debate, a través de la acción de tutela. Sobre lo anterior, consistente ha sido la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»[footnoteRef:4] [4: C.C. C-279/13.] En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

Entonces, es claro que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre muchas otras providencias en el mismo sentido, en la SU – 111 de 1997 reiterada en T-103/14: Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Finalmente, es palmario que carece la demanda del requisito de inmediatez en su ejercicio, dado que la resolución de retiro se profirió el 17 de marzo de 2014 y el actor no justificó por qué acudió a la vía constitucional pasado más de un año desde la emisión de aquella, aun cuando es claro y así lo estableció el artículo 86 de la Constitución, que la tutela puede presentarla toda persona “para reclamar ante los jueces…mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma…la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Bajo tal derrotero, develamos la existencia de la inactividad que pretende sancionar el requisito de inmediatez, pues no es útil para subsanar la negligencia y desatención presentada por EDWIN JULIÁN LOZANO ALMANZA, en el trámite agotado ante la entidad demandada, y menos acudir a la tutela tras semejante lapso, lo que podría acarrear así vistas las cosas, un considerable factor de inseguridad jurídica.

Corolario de lo anterior, lo procedente será confirmar en el fallo impugnado por las razones denotadas líneas atrás. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10