Tutela de 1ª instancia n. º 106083 Sergio Leonel Sierra Lizcano JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente STP10714-2019 Radicación nº 106083 Acta 198. Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Asunto Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Sergio Leonel Sierra Lizcano contra el Juzgado 3° Penal del Circuito de Ocaña, en actuación que involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, así como al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital de Norte de Santander y la Fiscalía 2ª Seccional de Ocaña, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, dentro de la causa que se adelantó en su contra por el delito de peculado por apropiación, trámite al cual fueron vinculados el Ministerio Público, el agente del ente acusador Delegado ante el cuerpo colegiado accionado y defensores intervinientes dentro de la causa que originó el presente procedimiento constitucional (radicado 544983146003-2016-00026), adelantada bajo la égida de la Ley 600 de 2000.

Hechos y Fundamentos De La Acción De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ocaña profirió sentencia condenatoria contra Sergio Leonel Sierra Lizcano, el 29 de noviembre de 2016, por el delito de peculado por apropiación, imponiéndole la pena de 124 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Igualmente, fue condenado el otro procesado Pedro Nel Pérez Pérez, a quien le impuso la pena de 245 meses de prisión. El fallador de conocimiento negó a ambos implicados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La defensa de Pérez Pérez interpuso recurso de apelación, resuelto el 9 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, la cual confirmó en su integridad el proveído recurrido.

La orden de captura librada contra el memorialista fue materializada el 7 de septiembre de 2017, cuando «se enteró que pesaba en su contra condena por tales hechos la cual no le fue notificada en forma personal a él, ni a su abogado de oficio», pues fue juzgado como persona ausente. En tales condiciones, el sentenciado Sergio Leonel Sierra Lizcano promovió la primera acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, tras estimar la vulneración a sus derechos fundamentales, pues, en su criterio, la pena se encuentra erradamente tasada, por haberla fijado en el primer cuarto medio, al aplicar circunstancias de mayor punibilidad que no fueron expuestas en la resolución de acusación. Por ende, solicitó el amparo de sus garantías superiores y se ordenara a las agencias mencionadas redosificar la condena.

Dicho procedimiento preferente fue decidido por la otrora Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de 3 de abril de 2018, de forma adversa a sus intereses. Decisión que fue impugnada por el memorialista y confirmada el 21 de mayo de la misma anualidad por la Sala de Casación Civil.

El aludido trámite (T-6855373), en auto de 27 de julio de 2018, no fue objeto de selección por la Corte Constitucional. Así, el interesado solicitó ante el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital de Norte de Santander la redosificación de la condena impuesta en su contra, la cual fue declarada improcedente en interlocutorio de 20 de septiembre de 2018.

Tal providencia fue refutada mediante recursos de reposición y, en subsidio, apelación. El primero fue resuelto el 21 de febrero de 2019 por aquel ente judicial en el sentido de mantener la postura indicada; y el último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en auto del pasado 20 de junio, la cual confirmó lo determinado. El libelista, al estar inconforme nuevamente con la sentencia condenatoria descrita, promovió la segunda acción de tutela –la actual-, tras estimar que la misma constituye «vía de hecho», toda vez que la pena se encuentra erradamente tasada, por haberla fijado en el primer cuarto medio, al aplicar circunstancias de mayor punibilidad que no fueron expuestas en la resolución de acusación. Corolario de lo anterior, solicitó el amparo de sus garantías superiores y se ordenara a las agencias mencionadas redosificar la aludida condena.

Informes El Juzgado 3° Penal del Circuito de Ocaña solicitó la improcedencia de la demanda de tutela, dado que, además de no satisfacer el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto la inconformidad del interesado pudo plantearse a través de los medios de impugnación establecidos en la Ley 600 de 2000, la misma es temeraria, comoquiera que la queja fue resuelta en pronunciamiento CSJ STP4416-2018.

Por su parte, un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta indicó que no se han desconocido los derechos fundamentales alegados, menos cuando el accionante no recurrió en alzada la condena, a diferencia de su compañero de causa Pedro Leonel Pérez Pérez, es decir, que el interesado desconoció los mecanismos que tenía a su alcance para refutar la dosificación punitiva y no lo hizo.

Añadió que el juez de ejecución de penas no está facultado legalmente para modificar la sentencia condenatoria, en virtud del principio de favorabilidad, a menos que exista un tránsito legislativo que así lo indique claramente. Por ese motivo, confirmó la providencia proferida por el fallador que vigila la pena privativa de la libertad impuesta a Sierra Lizcano, en relación con la declaratoria de improcedencia de la redosificación de la pena por presunta variación de cambio jurisprudencial.

El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital de Norte de Santander solicitó su desvinculación de la causa al no estar en su competencias superar la ejecutoria de las providencias judiciales, menos cuando la redosificación solicitada no es por favorabilidad normativa, por lo que le está vetado revisar el caso.

La Fiscal 2ª Seccional de Ocaña manifestó que no ha vulnerado garantía judicial alguna al libelista, comoquiera que «la razón de ser de su petición, no corresponde resolverla a este Despacho, sino al Juzgado de Conocimiento y/o Juzgado de Penas y Medidas de Seguridad». El Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta manifestó que quien conoció el asunto cuestionado fue la 4ª homóloga, entidad que fue suprimida.

Motivo por el cual no puede dar mayores detalles. Consideraciones Es competente la Sala para conocer del presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, porque la protesta constitucional involucra a un cuerpo colegiado de distrito judicial.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Juzgado 3° Penal del Circuito de Ocaña lesionó los derechos fundamentales del debido proceso y libertad a Sergio Leonel Sierra Lizcano, en tanto lo condenó a 124 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación, pese a que, aparentemente, tal sanción se encuentra erradamente tasada, por haberla fijado en el primer cuarto medio, al aplicar circunstancias de mayor punibilidad que no fueron expuestas en la resolución de acusación. Sin embargo, dado que el citado fallador de conocimiento solicitó la improcedencia del presente trámite por considerarlo temerario, la Sala, previamente, analizará si se configura la señalada situación en este caso particular, en aras de proceder a definir el fondo del asunto.

En el supuesto que a la referida autoridad le asista la razón, el estudio de lo sustancial quedará relegado y, en consecuencia, se negará el amparo. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, de forma insistente, ha sostenido que la temeridad es aquella contraria al principio de la buena fe. En efecto, dicha obrar, ha sido descrito por la jurisprudencia constitucional como «la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso» (CC T-327-1993).

Así las cosas, los parámetros fijados para demostrar su configuración dentro del curso de la demanda de tutela son los siguientes: (i) identidad de partes, (ii) correspondencia de causa petendi, (iii) similitud de objeto y (iv) la inexistencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción (CC T-001-2016).

En el presente asunto, se observa que la petición contenida en esta acción de amparo resulta ser similar a la solicitada otrora por el actor Sergio Leonel Sierra Lizcano, y definida el 3 de abril de 2018[footnoteRef:1] por la antigua Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de forma adversa a sus intereses.

Decisión que fue impugnada por el memorialista y confirmada el 21 de mayo de la misma anualidad por la Sala de Casación Civil. [1: Ver folios 145 a 149.] En efecto, en la anterior demanda de amparo el interesado pidió «ordenar a las autoridades accionadas redosificar la pena». En este nuevo trámite constitucional, el ciudadano Sierra Lizcano solicitó la corrección de «la dosificación punitiva».

Siguiendo ese hilo conductor, se percibe que la antigua Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para negar el amparo deprecado por el actor en un primer momento, sostuvo: (i) El actor no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto no interpuso recurso de alzada contra la determinación cuestionada y, eventualmente, en sede extraordinaria mecanismo de casación;

(ii) La pena de prisión impuesta en disfavor del suplicante del amparo se enmarca dentro de los parámetros de legalidad previstos en el ordenamiento jurídico; y (iii) El accionante cuenta con la posibilidad de acudir «ante el juez ejecutor de la sentencia» para obtener la redosificación punitiva, con fundamento en el principio de favorabilidad, de acuerdo con «lo normado en el artículo 8-7 de la Ley 906 de 2004».

Por su parte, la Sala de Casación Civil, en sentencia de 21 de mayo de 2018[footnoteRef:2], ratificó tal proveído por la insatisfacción de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, pues «el fallo condenatorio objetado por el querellante fue emitido el 29 de noviembre de 2016; no obstante, sólo acudió a esta jurisdicción hasta el 16 de febrero de 2018, esto es, luego de transcurrir más de un (1) año y dos (2) meses desde el presunto hecho vulnerador». [2: Ver folios 150 a 159.] Adicionalmente, afirmó lo siguiente: Ahora, en lo tocante con la sentencia proferida en sede de tutela por la Sala de Casación Penal [STP5390 de 2014] y de la cual busca su aplicación el querellante, debe señalarse la inviabilidad de ese pedimento, dados los efectos inter partes de esa clase de pronunciamientos, los cuales solo tienen injerencia entre los involucrados en ese decurso constitucional.

Con todo, el anotado pronunciamiento no resulta ser idéntico a lo aquí refutado, no sólo por el tipo de delito imputado, sino por cuanto los defectos aquí denunciados no guardan similitud con lo ocurrido en aquel caso, donde se dispensó el amparo porque “(…) el Juzgado confundió la fase de determinación de la punibilidad, que debe ceñirse a estrictos cánones legales, con aquella que hace referencia a la individualización de la sanción (…)”.

De acuerdo con lo anterior, se vislumbra nítidamente que todas las demandas de tutelas incoadas por el actor Sierra Lizcano buscan, en últimas, lo mismo: la redosificación de la condena impuesta en el proceso confutado, por el delito de peculado por apropiación. En consecuencia, resulta inconfundible el suceso que los trámites constitucionales interpuestos por el interesado se basaron en los mismos supuestos fácticos: presuntamente la pena que está purgando se encuentra erradamente tasada, por haberla fijado en el primer cuarto medio, al aplicar circunstancias de mayor punibilidad que no fueron expuestas en la resolución de acusación. También se percibe que en los distintos accionamientos coinciden la parte demandante ( Sergio Leonel Sierra Lizcano ) y la demandada (el Juzgado 3° Penal del Circuito de Ocaña y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta).

De otra parte, se tiene que no existe argumento válido que justifique avalar la multiplicidad de este procedimiento supralegal, porque no se percibe una diferencia sustancial entre ambas peticiones de amparo, pues el suceso que el interesado haya invocado distintas garantías judiciales en el último[footnoteRef:3] trámite constitucional que en el primero[footnoteRef:4], no significa, per se, que tales asuntos sean diferentes, por cuanto comparten igual núcleo esencial: presunto desconocimiento del principio de la congruencia. [3: Debido proceso y libertad.] [4: Debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia.] Ahora bien, si el actor considera que por haber elevado la postulación concerniente a la redosificación de la pena ante el juez ejecutor e impugnar la decisión que resolvió la misma de forma adversa a sus intereses, con posterioridad a la decisión por la cual protesta (sentencia condenatoria), se distingue una acción de tutela de la otra, se sostiene que tal argumento no es de recibo por la Corporación, porque dicha situación no altera -de manera automática- la particularidad de la inconformidad de Sierra Lizcano, debido a que, a pesar de ello, las súplicas de ambas demandas constitucionales tratan sobre tal aspecto (corrección de la pena).

Lo precedente es corroborado por el fallador encargado de vigilar la condena impuesta al implicado, dado que mediante interlocutorio de 20 de septiembre de 2018, dispuso «declarar improcedente la redosificación de la pena». Decisión que fue confirmada el 20 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, al considerar la carencia de competencias para ello.

Adicionalmente, se percibe que el primer trámite (T-6855373), en auto de 27 de julio de 2018, no fue objeto de selección por la Corte Constitucional[footnoteRef:5], lo cual significa que el implicado pudo insistir en la revisión de dicho asunto. Sin embargo, omitió efectuar tal labor, en aras de obtener el estudio de su caso por la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas, con lo cual también desconoció el presupuesto de la subsidiariedad que gobierna este procedimiento sumarial. [5: Ver folio 106.] Por ende, se afirma que el presente accionamiento es temerario y, en consecuencia, debe ser negado.

En cuanto a la supuesta falta de notificación personal del fallo condenatorio del que se duele el querellante, se advierte que el 30 de noviembre de 2016 su apoderado fue enterado del mismo de esa manera[footnoteRef:6]. [6: Ver folio 108.] Asimismo, el Juzgado accionado le solicitó a la Emisora Radio Catatumbo que requiriera a Sergio Leonel Sierra Lizcano para que se notificara de tal proveído de idéntica manera[footnoteRef:7], al paso que le envió comunicaciones para esos mismos fines a la «Avenida 0A N° 2N-18 Apartamento 303 conjunto Andalucía, edificio viviendas y valores» de San José de Cúcuta[footnoteRef:8].

Finalmente, dicha sentencia fue notificada por edicto[footnoteRef:9]. [7: Ver folios 109, reverso, y 107, reverso.] [8: Ver folios 110, reverso, y 107, reverso.] [9: Ver folio 114.] Con lo anterior, tampoco se percibe lesión alguna a las garantías fundamentales invocadas por el interesado, en tanto el aludido fallo fue publicitado en debida forma.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Declarar improcedente el amparo solicitado por Sergio Leonel Sierra Lizcano. Segundo: Remitir el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Jaime Humberto Moreno Acero Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 7