República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP10712-2014 Radicación N° 75225 Aprobado acta N° 262 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante WILLINGTON EDUARDO CASTELLANOS GÓMEZ en contra del fallo proferido el 18 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Fue vinculado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad de Pamplona con sede en Bogotá.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, se tiene que el ciudadano WILLINGTON EDUARDO CASTELLANOS GÓMEZ se inscribió en la Convocatoria No. 250 de 2012 que llamó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera del INPEC, habiendo sido inadmitido del mismo por no cumplir con los requisitos mínimos para el empleo 202717, código 3003, determinación que al ser sometida a reclamación, fue confirmada por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 25 de octubre de 2013.
En tales condiciones acude al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales de igualdad y trabajo que considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil al haber sido excluido del concurso, no obstante acreditó los requisitos exigidos para ello, pero no fueron tenidos en cuenta.
Solicita entonces, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil permitirle continuar en el proceso de selección de la Convocatoria 250 del INPEC. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona adujo que el amparo pretendido se torna improcedente, toda vez que el reclamo sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales debe hacerlo el accionante ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad.
Refirió que la reclamación presentada por el accionante fue resuelta oportunamente, en el sentido de mantener su inadmisión al concurso, pues una vez verificada la documentación entregada por el aspirante, se concluyó que no acreditó en debida forma los requisitos mínimos de educación formal y experiencia exigidos para el empleo al cual aspira.
Con fundamento en lo anterior, solicitó se despache desfavorablemente las pretensiones del accionante por no existir afectación de los derechos invocados. La Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC, señaló que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante y consideró que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la tutela resulta improcedente, pues aquel pretende eludir los procedimientos ordinarios establecidos para el caso en particular.
Finalmente, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil consideró improcedente la acción constitucional, toda vez que, no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que desde el 25 de octubre de 2013 quedó en firme el resultado objeto de inconformidad; además, como se están atacando actos administrativos de carácter general, dicha censura debe realizarse a través de la jurisdicción contencioso administrativa mediante el control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Resaltó que el 24 de noviembre de 2013 se realizaron las pruebas escritas conforme el cronograma de la convocatoria. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo reclamado, tras precisar que el accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial para promover la controversia de los temas que expone en la demanda, como así puede interponer acción de nulidad en lo que concierne al acto administrativo que estableció la reglamentación del concurso de méritos, o la resolución que decidió excluirlo de la lista de admitidos, procedimientos a través de los cuales – inclusive- puede solicitar medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo del que presuntamente deriva la vulneración de sus derechos.
Asimismo, estimó que en el presente asunto no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante no hizo alusión alguna al respecto y mucho menos demostró tal condición, pues la no inclusión en la lista de admitidos en la Convocatoria 250 de 2012, por sí solo, no vulnera o pone en peligro bienes jurídicos susceptibles de protección constitucional.
LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de primer grado, pero no presenta argumentos adicionales del disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad de Pamplona – Oficina Proceso Reclamaciones.
La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano WILLINGTON EDUARDO CASTELLANOS GÓMEZ radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo, que considera se irroga, a partir de su inadmisión de la Convocatoria No. 250 de 2012 -que llamó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera del INPEC-, por incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el empleo 202717, código 3003.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional (sobre el particular ver sentencias CC T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006) es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia CC T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: (…)En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental. De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por WILLINGTON EDUARDO CASTELLANOS GÓMEZ.
En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional, al cual se inscribió el hoy demandante optando por el cargo de “analista de sistemas”, número de empleo “202717” y código del empleo “3003”, el cual exigía como requisitos mínimos para la inscripción;
(i) estudios, título de formación tecnológica en telemática especificando las diferentes disciplinas; (ii) experiencia tres (3) meses relacionada y, (iii) equivalencias. En ese contexto debe indicarse que en principio no se vislumbra proceder arbitrario por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil o de la Universidad de Pamplona, al haber excluido al accionante de continuar en el concurso de méritos por el incumplimiento en los requisitos mínimos exigidos para el cargo al que aspiraba, pues al momento de ser ofertado públicamente el empleo, se estipuló que los postulantes debían tener formación tecnológica en telemática y la experiencia relacionada, por lo que el actor, debió allegar la certificación, diploma o título que acreditara el cumplimiento de tales requisitos, pues no hacerlo asumía los riesgos y consecuencias de ser excluido en cualquier etapa del concurso, como en efecto sucedió. Nótese que la Universidad de Pamplona, no sólo al resolver la reclamación presentada por el accionante, sino al dar contestación a la demanda constitucional, resaltó los documentos que allegó el actor a través de la página web, dentro de los cuales no se advierte que haya acreditado los estudios y la experiencia relacionada, por cuanto el título de “ Tecnólogo en Análisis y desarrollo de sistemas de información”, no se encuentra previsto dentro de las disciplinas requeridas para el empleo y las certificaciones a través de las cuales pretendió acreditar la experiencia relacionada, no reúne las condiciones previstas por los artículos 8º al 15 del decreto 2772 de 2005, por falta de las funciones desarrolladas en los empleos.
Luego, si el accionante no acreditó los requisitos mínimos, por sustracción de materia la reclamación no tendría la posibilidad de prosperar como acertadamente sucedió, ya que la continuidad en el concurso dependía exclusivamente de los documentos que allegó en la oportunidad señalada por la entidad, por manera que si no acreditó el cumplimiento de los requisito mínimos, desacertado resulta pretender su admisión por vía constitucional porque sería ir en contra de las reglas del concurso.
Por lo anterior, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, la cual ha sido respetada en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si las entidades demandadas desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Por lo demás, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar al demandante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al trabajo cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designado en el cargo para el cual concursó, de manera que en sede de tutela no se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, y será la jurisdicción administrativa la que deberá resolver por petición del accionante si ocurrió transgresiones legales o reglamentarias.
De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12