CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 75166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP10689-2014 Radicación N ° 75166 Aprobado acta N° 262 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la Subdirectora de Gestión Jurídica de la Secretaria Distrital de Salud del Bogotá, en contra de la sentencia adoptada el 17 de julio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del ciudadano DAIMER ALEXANDER MONTEALEGRE MÉNDEZ.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano DAIMER ALEXANDER MONTEALEGRE MÉNDEZ promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales de salud, dignidad, integridad y vida en condiciones dignas que estima vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. En apoyo del amparo invocado, expone el actor que se encontraba realizando el curso de patrullero de la Policía Nacional – ingresó el 5 de julio de 2011-, pero por habérsele diagnosticado -21 agosto de 2011- una insuficiencia renal crómica, fue retirado mediante resolución 330 del 6 de junio de 2014 al ser declarado no apto, además se ordenó la práctica de los exámenes de retiro, de conformidad con lo normado en el artículo 8º del decreto 1796 de 2000.
Aduce que desde el descubrimiento de la patología, viene recibiendo oportunamente el tratamiento médico por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, consistente en tres diálisis a la semana las que no pueden ser interrumpidas, además el 10 de julio del presente año, está programada cirugía de trasplante de riñón en la Clínica Marly -Colombia de Transplantes S.A., la que ha venido siendo preparada por mucho tiempo.
No obstante lo anterior, refiere que el 11 de junio la entidad accionada le comunicó por escrito, que al perder la condición de estudiante, igual sucedía con la afiliación al régimen de salud, el cual le sería prestado por cuatro semanas a partir de la notificación del acto administrativo de retiro. Indica que es una persona de escasos recursos económicos, sin trabajo, y que por sus condiciones de salud no puede vincularse laboralmente y mucho menos afiliarse a una EPS para continuar con su tratamiento, razón por la cual reclama se conceda el amparo constitucional para que no sea interrumpido el tratamiento como la cirugía programada, manteniendo activa la afiliación por lo menos un mes más después de la cirugía para no poner en riesgo su integridad personal y, mientras realiza las gestione para afiliarse a una EPS.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Hospital Central- informa que el 30 de mayo de 2014 se generó la orden de servicio 707525 con destino a la Clínica Marly –Unidad de Trasplante para la programación del procedimiento requerido – trasplante 10 de julio-, pero aplazado en virtud de los resultados encontrados en un examen de mielograma, por lo que señala, que los servicios de salud le han sido oportunamente suministrados, sin que se advierta vulneración de derechos fundamentales.
La Seccional de Sanidad Bogotá de la Policía Nacional, aduce que el accionante figura como alumno retirado, con fecha de notificación el 13 de junio de 2014 y, con afiliación activa hasta el siguiente 8 de agosto, en virtud de la medida provisional decretara por el Tribunal Superior en la presente acción constitucional, pero no porque se haya actuado en derecho.
Después de resaltar la normatividad que regula el subsistema de salud de la Policía Nacional, aduce que una vez el accionante perdió la condición de estudiante al ser retirado de la Institución, quedó desafiliado al sistema y como consecuencia cesa la obligación asistencial de la entidad, por lo que reclama negar la protección reclamada. La Secretaria General de la Policía Nacional –Grupo Prestaciones Sociales se refirió al trámite que debe seguirse para el reconocimiento indemnizatorio por disminución de la capacidad laboral, para precisar que en el presente caso no es posible el reconocimiento pensional de invalidez, además el derecho a los servicios de salud es un asunto de estricta legalidad reglamentado en el Decreto 1795 de 2000, que corresponde ser prestado a la Dirección de Sanidad.
La Secretaria de Salud de Bogotá señaló que el accionante no figura como afiliado en el régimen subsidiado, pero está registrado en el régimen de excepción de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, entidad a quien le corresponde prestar y garantizar los servicios de salud que requiere la parte actora, por lo que solicita su desvinculación por falta de legitimidad por pasiva.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud, advirtiendo para ello que aunque las accionadas se han ajustado a la normatividad legal que regula la prestación del servicio a sus afiliados, condición que no reúne el accionante al haber sido retirado de la institución educativa como consecuencia de la enfermedad que padece y la cual no tuvo origen con ocasión del servicio, en virtud del principio de solidaridad que tienen las entidades gubernamentales o sociales de adelantar labores humanitarias en beneficio de las personas que se encuentran en debilidad manifiesta o grave estado de vulnerabilidad que afectan gravemente la vida o la salud, se debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio al accionante en virtud de la patología que presenta.
Lo anterior, teniendo en cuenta la valoración realizada por la junta médica laboral de la Policía Nacional, en la que determinó pérdida del 100% de la capacidad productiva, la dificultad para afiliarse a una EPS por cuanto no cuenta con recursos para ello y la cirugía programada que representa una oportunidad de vida en condiciones dignas.
Refiere que si bien, la Secretaría de Salud de Bogotá no ha vulnerado derechos fundamentales al actor, su vinculación al contradictorio resultó indispensable, por ser la entidad llamada a “ financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin”, y a “identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.” En tales condiciones en el numeral segundo ordenó a la (i) “ Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que mantenga la prestación del servicio hasta el 8 de agosto de 2014, inclusive, y adelante las gestiones necesarias para realizar la cirugía de trasplante de riñón que el ciudadano requiere, en la Clínica Marly –Colombiana de Trasplantes, antes de esa fecha…”.
En el numeral tercero ordenó a la (ii) “ Secretaria de Salud de Bogotá que a partir de la notificación de este fallo y hasta el 8 de agosto de 2014, adelante los procedimientos necesarios para afiliar a Daimer Alexander Montealegre Méndez al Régimen Subsidiado en el Distrito Capital, afiliación que deberá estar activa a partir del 9 de agosto de 2014, inclusive, para que a través de su red hospitalaria se continúe con el tratamiento que viene recibiendo el demandante, en las mismas condiciones que actualmente requiere y que fueron prescritas por el médico tratante de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ” Y en el numeral tercero ordenó que (iii) “Solo en el evento de que por un caso de fuerza mayor la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no pueda llevar a cabo la cirugía de trasplante de riñón que requiere el actor antes del próximo 8 de agosto de 2014, la Secretaria de Salud de Bogotá deberá asumir la realización de esa intervención quirúrgica a su costa, debiendo en todo caso realizarla en la Clínica Marly –Colombiana de Trasplantes, institución hospitalaria donde ya se han adelantado todos los exámenes, procedimientos y estudios al paciente para ese efecto.” LA IMPUGNACIÓN La Subdirectora de Gestión Jurídica de la Secretaria Distrital de Salud del Bogotá, impugna parcialmente la sentencia de primera instancia, señalando para el efecto que dicha dependencia esta en imposibilidad jurídica y fáctica para cumplir la orden emitida en los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva, por cuanto dicha dependencia tiene expresamente prohibido prestar servicios de salud, como tampoco tiene competencia para adelantar el procedimiento de afiliación al régimen subsidiado de salud, por cuanto la misma corresponde a la Secretaria Distrital de Planeación encargada de realizar la encuesta del Sisben y al Departamento de Nacional Planeación su inclusión si cumple el puntaje requerido, que igualmente sirve para clasificar el nivel.
Efectuado dicho trámite corresponde al solicitante afiliarse a una EPS de su elección, que le brinde los servicios médicos, argumentos con los que reitera la desvinculación por falta de legitimidad por pasiva. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el presente asunto, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano DAIMER ALEXANDER MONTEALEGRE MÉNDEZ está orientada a que no obstante fue retirado como estudiante de la Dirección Nacional de Escuelas –Escuela Nacional de Carabineros de la Policía Nacional, en virtud de la patología que presenta “ insuficiencia renal crónica terminal”, que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional continúe prestando los servicios de salud, para que no sean interrumpidas las diálisis programadas, no se frustre la cirugía de trasplante de riñón programada en la Clínica Marly –Colombiana de Trasplantes, y se haga el seguimiento al pos-operatorio, mientras realiza las gestiones necesarias para afiliarse a una EPS que lo continúe valorando.
Del derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad (CC T-1063/04).
En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.
Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (CC T-824/2002), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Al respecto, la Corte Constitucional en pronunciamiento T-063 de 2007 luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular, expuso las siguientes conclusiones: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.
(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.
(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.
(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”.
En este caso se tiene por cierto que DAIMER ALEXANDER MONTEALEGRE MÁNDEZ después de haber cumplido los requisitos y pruebas clasificatorias, tales como exámenes de laboratorio, valoración médica, odontológica, prueba morfo funcional, físico atlética, psicológica, socio familiar, de capacidad psicofísica entre otras por las que tuvo que cancelar para realizar el curso de acceso al cargo de patrullero de la Policía Nacional, mediante resolución 000206 del 5 de julio de 2011, fue nombrado como estudiante de la Dirección Nacional de Escuelas –Escuela Nacional de Carabineros “Alfonso López Pumarejo”, tras considerar se encontraba en óptimas condiciones de salud, pues dicha circunstancia no fue desvirtuada ni cuestionada por las demandadas.
Así mismo, que en desarrollo de la actividad como estudiante presentó afecciones en su salud, pues el 21 de agosto de 2011 ingresó al Hospital Central de Bogotá por urgencias según historia clínica anexa, diagnosticándose por medicina interna que el paciente “ presentó edema generalizado, astenia, adinamia y disnea, se hospitalizó con diagnóstico de Síndrome de Nefrótico grave, edema pulmonar, síndrome urémico, insuficiencia renal terminal por glomerulonefritis crónica con hipertensión arterial", actualmente se encuentra en tratamiento con “ hemodiálisis intermediaria” y pendiente de cirugía de trasplante de riñón de persona humana viva “ hermano”, en la Clínica Marly –Colombiana de Trasplantes, por remisión del Hospital Militar.
Así, en orden a resolver la impugnación propuesta se impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada, independientemente el motivo, conforme fue informado en el numeral tercero de la parte resolutiva del acto administrativo 00330 del 6 de junio de 2014, por medio de la cual fue retirado de la Escuela Nacional de Carabineros.
Precisamente, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.
Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que si bien, se viene prestando el servicio de salud al actor, el mismo no puede ser interrumpido intempestivamente, por el mero hecho que fue retirado de la Escuela Nacional de Carabineros, por cuanto la entidad desde el momento que aceptó al aspirante como estudiante después de haber superado las pruebas médicas clasificatorias, asume las afecciones que evolucionen o surjan durante su periodo estudiantil y sobre las cuales debe continuar su prestación hasta su mejoría o hasta que el propio interesado se afilie voluntariamente al régimen contributivo o subsidiado.
Lo anterior, en virtud que para la admisión como estudiante, el aspirante de su peculio debió sufragar los gastos que generan los exámenes médicos practicados directamente por médicos adscritos o autorizados por la Policía Nacional, luego de ellos se espera un diagnóstico acertado, por tratarse de una prueba eliminatoria, ya que si por cualquier omisión se deja de practicar o realizar en forma negligente un examen que revelaría el estado de salud, el mismo debe ser cubierto por la entidad hasta su recuperación, más aun cuando no hay elementos de juicio que acrediten que la patología fue adquirido antes o después de ingresar a la institución conforme lo indicó la Junta Médica cuando advirtió “ probablemente antes de ingresar a la institución”, luego dicho razonamiento no genera un factor determinante del momento que la adquirió. De tal manera, que la entidad prestadora de salud no puede negarse a prestar los servicios de salud ni practicar la cirugía de trasplante de riñón, sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional, pues además que pone en riesgo la vida del accionante por situaciones caprichosas respecto de los padecimientos del actor y la continuidad que debe recibir, desprotege a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud al no haber elementos de juicio que digan lo contrario.
Por lo anterior, resulta desacertada la vinculación y orden que impartió el juez de primera instancia a la Secretaria de Salud de Bogotá, pues además de ser una dependencia administrativa ajena en la prestación de servicios asistenciales e incompetente para afiliar al accionante al sistema de salud subsidiado, corresponde a la Policía Nacional la obligación de someter a las personas que van a ser admitidas a curso de entrada, a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para continuar en el proceso de selección de ingreso y permanencia en el servicio, con el fin de evitar posteriores contratiempos que debieron prevenirse a partir del primer examen.
En consecuencia, se revoca la orden impartida en los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia a la Secretaría de Salud de Bogotá, para en su lugar desvincularla del presunto asunto por falta de legitimidad por pasiva, al tiempo que se modificará la orden impartida en el numeral segundo, disponiendo que corresponde a la SECCIONAL DE SANIDAD BOGOTÁ DE LA POLICIA NACIONAL continuar prestando el servicio de salud de manera ininterrumpida respecto de la patología que presenta el accionante hasta su mejoría o hasta cuando se afilie al régimen contributivo o subsidiado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. REVOCAR la orden impartida a la Secretaria de Salud de Bogotá en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva del fallo impugnado y, en consecuencia desvincular del presente asunto a la entidad por falta de legitimidad por pasiva. 2.
MODIFICAR la orden impartida en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, disponiendo que corresponde a la SECCIONAL DE SANIDAD BOGOTÁ DE LA POLICIA NACIONAL continuar prestando el servicio de salud de manera ininterrumpida respecto de la patología que presenta y la que viene siendo tratada al ciudadano DAIMER ALEXANDER MONTEALEGRE MÉNDEZ hasta su mejoría o hasta cuando se afilie al régimen contributivo o subsidiado. 3.
Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
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