CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 74900 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP10684-2014 Radicación No. 74900 Acta No. 262 Bogotá, D. C., agosto trece (13) de dos mil catorce (2014). VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO, contra la sentencia proferida el 16 de junio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO se encuentra vinculada actualmente al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- a través de Contrato de Prestación de Servicios de Gestión. 2. La ciudadana referenciada se inscribió a la Convocatoria 001-2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer por concurso de méritos diez (10) vacantes en el Instituto de Desarrollo Urbano, empleo No. 3265, Código 4125, Grado 03. 3.
Superadas todas las etapas, mediante resolución No. 3783 del 7 de noviembre de 2012, la CNSC conformó la respectiva de elegibles, ocupando DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO el puesto doce (12) de veinte (20). 4. El 25 de noviembre de 2013, solicitó al Instituto de Desarrollo Urbano fuera nombrada en periodo de prueba y la consecuente inscripción en carrera administrativa, porque para ese momento se encontraba encabezando lista y existían varias vacantes del empleo No. 3265, ofertado en la Convocatoria 001-2005, las cuales venían siendo ocupadas “por personas nombradas en provisionalidad y sin desconocer sus derechos, considero, en este instante, yo ostento uno mejor”. 5.
Mediante oficio No. 20135161610701 fechado 9 de diciembre de 2013, el Director Administrativo Técnico y Financiero del IDU, le hizo saber a la parte actora que conforme a lo estatuido en el Acuerdo 159 de 2001 por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Lista de Elegibles, el Decreto 1894 de 2012, que modifico el Decreto 1227 de 2005 y el artículo 30 de este último, remitía su petición por competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 6.
El Coordinador de Provisión Empleo Público de la CNSC, a través del Oficio 2013 EE45710 del 27 de diciembre de 2013, le puso de presente a DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO, entre otras cosas, que: “…frente a las vacancias definitivas generadas con posterioridad al 07 de diciembre de 2009, fecha en la cual se cerró el reporte de la OPEC, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informa que en cumplimiento del artículo 1º del Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, la provisión definitiva de dichos empleos no puede efectuarse a través del uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, como quiera que el Decreto en comento determinó que para las nuevas vacantes debe realizarse el proceso de selección respectiva”.
7. DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO, acudió al Juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, pretendiendo en últimas, se ordenara a las autoridades referenciadas para que dentro de sus competencias procedieran a adelantar los trámites pertinentes con el fin de que base en la lista de elegibles publicada mediante Resolución No. 3783 de noviembre 7 de 2012 se procediera a su nombramiento “en alguno de los empleos cuya denominación es Secretario Ejecutivo Código 425 grado 3”, adscritos al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento y vinculó a las autoridades accionadas y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo.
2. HAROLD LEIBNITZ CHAUX CAMPOS, Director Técnico de Gestión Judicial del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, máxime cuando oportunamente atendió el derecho de petición de la libelista. 3. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló entre otras cosas que, contrario a lo señalado por la demandante el hecho pertenecer a una lista de elegibles no le otorgaba el derecho per se a ser nombrada en una de las vacantes ofertadas por el IDU del empleo denominado Secretario Ejecutivo grado 3, ya que los nombramientos de dichas vacantes deben hacerse en estricto orden de mérito, con los elegibles que alcanzaron una posición que les permitiera acceder a una de las vacantes del empleo para el cual se postularon.
Anotó que la libelista no alcanzó a ser nombrada como quiera que ocupó la posición No. 12 dentro de la lista de elegibles conformada para la provisión de 10 vacantes, hecho que no puede considerarse como vulnerador de derechos fundamentales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia dictada el 16 de junio de 2014, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió negar la acción de tutela incoada por DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO, porque no encontró en el proceder de las autoridades accionadas acto arbitrario o injusto que ameritara la intervención del Juez de tutela.
Para soportar su decisión, señaló entre otras cosas que, no le asistía ningún derecho a la accionante para que por intermedio de esta acción constitucional, fuera nombrada y posesionada en alguna de las vacantes que se encuentran en el Instituto de Desarrollo Urbano, toda vez que hacía parte de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 3783 de noviembre 7 de 2012, la cual sólo tenía 10 cargos para proveer, como en efecto aconteció, y al ocupar la posición No. 12, solo ostenta una mera expectativa en la provisión del empleo en vacancia definitiva, pero dentro de la lista específica de la cual hace parte, y solo una vez se haya efectuado el nombramiento de quienes ocuparon las primeras posiciones.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, la demandante la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 4. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO, la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo, a través del cual, con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 1º del Decreto 1894 de 20012, que modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, le puso de presente que para suplir las vacancias definitivas existentes en el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, no podía recurrirse al uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, del cual hace parte, por haber ocupado la posición No. 12 en la Resolución No. 3783 de noviembre 7 de 2012, para el empleo al que se inscribió en la Convocatoria 001-2005, esto es, el No. 3265, Código 425, Grado 3.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que la demandante en el escrito inicial de tutela y en el de impugnación, insiste en que al estar en este momento en cabeza de lista, le asiste el derecho a ser nombrada en cualquiera de las vacantes que vienen siendo ocupadas por personas designadas en provisionalidad en el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, por haber superado el concurso de méritos. 5.
Hecha la anterior aclaración, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.
Afirmación que importancia si se tiene en cuenta que como la pretensión última de DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO, es que se deje sin efecto jurídico el acto administrativo proferido el 27 de diciembre de 2013, a través del cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil, apoyada en lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1894 de 20012, que modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, le puso de presente las razones por las cuales resultaba improcedente suplir las vacancias definitivas existentes en el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, a través del uso del Banco Nacional de Listas, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto: si a bien lo tiene, con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia esta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 8.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 9.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional –CC ST-203 de 1993- sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria. 10.
Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la ciudadana DIANA MARCELA SÁNCHEZ CARRILLO, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente en el escrito inicial de tutela, actualmente se encuentra vinculada al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, través de un contrato de prestación de servicios.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de junio de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16