Tutela de 2ª Instancia n° 92728 Bresman Giovanni Gacha Cerquera Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10679-2017 Radicación n.° 92728 Acta 231 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Bresman Giovanni Gacha Cerquera frente a la decisión proferida el 26 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la Defensoría del Pueblo por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad y al trabajo.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y el amparo propuesto. 1.1. El 7 de julio de 2016 Bresman Giovanni Gacha Cerquera presentó su hoja de vida con los soportes académicos y laborales correspondientes, ante la Defensoría del Pueblo con el propósito de desempeñarse como defensor de oficio. 1.2. El 13 de enero de 2017 mediante correo electrónico, la entidad accionada le informó al accionante que según el Manual Integrado de Contratación, debía: (…) Complementar la hoja de vida con la experiencia mínima requerida (60 mes es (sic) a partir de la fecha de grado como abogado especialización más 24 meses en la misma área.

Las certificaciones que no contengan actuaciones y funciones jurídicas. Por lo anteriormente expuesto su hoja de vida permanecerá en la Dirección Nacional de la Defensoría Pública, hasta por el término de dos (2) meses, con la finalidad de ser retirada o complementada físicamente con el pleno de los requisitos y soportes. Vencido este plazo la entidad procederá a su destrucción por desistimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del C.C.A. [footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 4 cuaderno del Tribunal.] 1.3 Gacha Cerquera presentó acción de tutela en contra de la referida entidad por la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, al no haber sido incluido en el Registro Nacional de Aspirantes.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva negó el amparo al considerar que el accionante tuvo la oportunidad de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el cual resultó por fuera del Registro Nacional de Aspirantes de la Defensoría del Pueblo.

Manifestó que tal y como lo expresó la entidad demandada, el actor no acreditó el mínimo de experiencia profesional exigida para tal efecto y aunque se le otorgó un plazo de dos meses para complementar la documentación, lo cierto es que dejó transcurrir dicho lapso sin realizar ninguna gestión. Finalmente, al no allegar prueba sumaria que demostrara la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable; señaló que no es procedente aplicar principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Bresman Giovanni Gacha Cerquera reiteró los planteamientos de la demanda y resaltó además que existen presupuestos para determinar un perjuicio irremediable, toda vez que al no poder ejercer su profesión en dicha entidad “sin motivo o justificación razonable” [footnoteRef:2], se verán afectados gravemente sus derechos fundamentales, especialmente al trabajo. [2: Cfr. Folio 51 – ibídem. ] Adujo que acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un proceso extenso que retrasaría la posibilidad de ser defensor público.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Defensoría del Pueblo vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo del interesado, al negar su inscripción en el Registro Nacional de Aspirantes de dicha entidad. Para tal efecto, se verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la presente acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que la parte accionante no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:3]. [3: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.2. En el presente asunto, se tiene que el accionante se encuentra inconforme con la decisión mediante la cual resultó excluido del Registro Nacional de Aspirantes de la Defensoría del Pueblo.

Al respecto, se tiene que el interesado tuvo la oportunidad de aportar todos los documentos necesarios para poder ser inscrito en el referido Registro, sin embargo, de manera desinteresada dejó pasar el tiempo sin anexar la información requerida por la accionada para tener en cuenta su hoja de vida. Asimismo, se observa no promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[footnoteRef:4], para hacer efectivas sus pretensiones, optando por tomar una actitud pasiva y desechando la herramienta a su alcance y la oportunidad idónea para alegar lo pretendido. [4:

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. ] Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige.

Por lo tanto, es improcedente. 2.3. Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela. Al respecto, en sentencia T-823/99 dijo: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). En el caso que nos ocupa, el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación sin respaldo probatorio; máxime cuando el interesado solo contaba con una expectativa laboral para acceder a un cargo de la Defensoría del Pueblo y si en la actualidad no se encuentra inscrito en el Registro Nacional, ello fue producto de su propia negligencia, al no aportar los documentos exigidos por la entidad para tal efecto.

Nótese que, tal y como lo manifestó el A quo, los documentos aportados por el interesado no cumplían los requisitos establecidos en el manual de contratación de la entidad (Resolución n° 565 de 2014), ya que los certificados presentados no acreditaban los 24 meses de experiencia en el área del derecho a la cual aspiraba. Lo señalado lleva a inferir que no existe acto arbitrario o injusto por parte de la autoridad accionada que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues no se trata de una omisión en la valoración de su hoja de vida sino el incumplimiento de los requisitos exigidos para generar su inscripción. Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la autoridad demandada, en relación con otras personas.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9