Tutela de 2ª instancia No. 99716 Jhoan Sebastian Nieto Betancur EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP10631-2018 Radicación n° 99716 Acta 270. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por el apoderado judicial del accionante JHOAN SEBASTIAN NIETO BETANCUR, frente al fallo proferido el 5 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, que declaró improcedente la tutela interpuesta contra el Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, trámite al que fue vinculado el defensor que actuó dentro del proceso rotulado con el número 63001600003320120547800.

ANTECEDENTES Fueron relatados por el Tribunal Superior de Armenia, de la forma como sigue: «El accionante fue capturado el 28 de septiembre de 2012 portando sustancia que arrojó positivo para cocaína y sus derivados, sobrepasando en 1.1 gramos la dosis personal legalmente permitida. Durante las audiencias llevadas a cabo en el proceso estuvo acompañado por distintos Defensores Públicos.

En el transcurso del juicio oral, quien asumió su defensa decidió renunciar a prueba pericial encaminada a demostrar su adicción al estupefaciente que llevaba consigo. El 10 de junio de 2014 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó al tutelante a 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes argumentando, entre otros aspectos, que la cantidad incautada superaba la dosis personal y el acusado no logró demostrar la condición de adicto o consumidor habitual, providencia apelada por la Defensa que omitió sustentar el recurso, por tanto se declaró desierto.

Pretende que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y defensa absolviendo al tutelante de los cargos endilgados o en subsidio declarando la nulidad del juicio oral y ordenando rehacer la actuación». (Sic) EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia declaró improcedente la tutela, por incumplimiento al requisito de inmediatez, habida cuenta que el accionante acudió al mecanismo constitucional luego de cuatro años de proferida la decisión que considera lesiva de sus derechos fundamentales, sin que justificara su mora o tardanza.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial del accionante, quien reiteró los argumentos consignados en el libelo de tutela y precisó, además, que: (i) el Tribunal Superior de Armenia, en el fallo de primer grado, no se pronunció sobre la vulneración de los derechos fundamentales reclamados, sino que basó la decisión exclusivamente en el incumplimiento del requisito de inmediatez;

(ii) el defensor público que asistió a NIETO BETANCUR en el juicio oral, no ejerció una estrategia procesal o jurídica, amén de que renunció a las pruebas técnicas para demostrar su adicción a las drogas y tampoco sustentó el recurso de apelación propuesto contra el fallo condenatorio, aspectos que van en contravía del derecho de defensa[footnoteRef:1], pues impidió que el caso fuera estudiado en sede de segunda instancia; y, (iii) la Fiscalía no demostró que el acusado llevara la sustancia incautada con una finalidad diferente a la de su propio consumo, aspecto que, acorde con la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:2], decae en el antijuridicidad material de la conducta por la que fue sentenciado, cuyo resultado debe ser la absolución. [1: CC T-561/14.] [2: Radicación 31531] CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación, por ser superior funcional del Tribunal Superior de Armenia, en cuanto emitió la sentencia de primer grado. 2. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, insistentemente, que el amparo por vía de tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. 3.

La situación planteada por el impugnante, apunta a desvertebrar la firmeza de la sentencia condenatoria proferida en su contra el 10 de junio de 2014, por el delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes. Ello, al estimar que su defensor, durante el juicio oral desarrollado en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad de Armenia, no ejerció una defensa proactiva y sólida en procura de su absolución. 4.

Ciertamente, a través de la acción constitucional, se cuestiona una providencia judicial, lo cual aviene improcedente, acorde con el precepto constitucional fijado en la sentencia C-590-2005, salvo que concurran ciertos requisitos formales y sustanciales[footnoteRef:3]. [3: Los primeros, a saber: i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales; v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible; y, vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.

Por su parte, los sustanciales o específicos, son: i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello; ii) defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; iii) defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; y, viii) violación directa de la Constitución.] 5.

Para la Sala, como acertadamente lo concluyó el A quo, la presente tutela es improcedente, porque, acorde con la Jurisprudencia Constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad al interior de dicho trámite, de tal manera que la acción debe interponerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie el descuido o la negligencia de los interesados, o que se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Precisamente, el artículo 86 de la Carta Política, exige tal condición como una de las características del mecanismo excepcional, dirigido a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acude en busca de su amparo. Sobre el tema se ha decantado[footnoteRef:4], insistentemente, que si bien la acción de tutela: « Puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentación de la petición. Concretamente, ha sostenido esta Corporación que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso irrazonablemente extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose el hecho vulnerador que la parte accionante estima que afecta sus derechos fundamentales». [4: CC T-142/12.] 6.

Revisado el expediente de tutela, con la información aportada por el mismo accionante, se evidencia que la sentencia condenatoria proferida en contra de NIETO BETANCUR adquirió firmeza el 25 de junio de 2014, al paso que la acción constitucional se ejercitó hasta el 22 de junio de 2018, esto es, cuatro años después, por lo que inexplicable resulta que hasta ahora considere lesionados el derecho de defensa, a la par del debido proceso, dentro de la actuación penal referida. 7.

Sin embargo, al escrutar la respuesta ofrecida por el abogado que lo asistió durante el juicio oral, contrario a los argumentos expuestos por el impugnante, la Corte advierte que el profesional del derecho ejerció las labores defensivas encaminadas a lograr la absolución de NIETO BETANCUR, sólo que el resultado de las pruebas documentales y testimoniales decretadas a su favor en la audiencia preparatoria, una vez obtenidas, fueron desfavorables para el acusado, razones que lo llevaron a renunciar a los dictámenes periciales junto con los interrogatorios de los galenos expertos en situaciones de farmacodependencia, y a ofrecer al acusado como testigo, para contrarrestar las pruebas de cargo presentadas por el delegado de la Fiscalía, lo cual resultó insuficiente con miras a eximir su responsabilidad en el delito objeto de acusación. 8.

De otro lado, el mismo defensor señaló que si bien presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, no lo sustentó de manera oportuna, tras considerar que « en ese momento no contaba con argumentos válidos y de peso que llevaran a concluir al Tribunal Superior, que la señora Jueza del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, había errado en su decisión de condena emitida en esa oportunidad[footnoteRef:5]». [5: Folio 64.] Tal proceder, para la Sala, en manera alguna socava las bases estructurales del derecho de defensa como tampoco el debido proceso, si se tiene en cuenta que, efectivamente, la condena derivó del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, según se indicó en el fallo condenatorio.

En ese sentido, la Corte, no desconoce la censura del impugnante frente al comportamiento que asumió el abogado del procesado en cuanto a que se abstuvo de sustentar la alzada propuesta contra el fallo de primer grado; sin embargo, esa sola circunstancia no implica abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica, pues sobre tal proceder, la Jurisprudencia ha señalado que: “…un cabal ejercicio de la defensa técnica no implica que el defensor, quien debe actuar dentro de los cánones legales, con idoneidad, responsabilidad y seriedad, esté obligado a interponer recursos que, por infundados, claramente advierta que no van a tener prosperidad”.

(CC ST-383 de 2011). 9. Por esa vía, el proceso penal que cursó en contra del accionante NIETO BETANCUR, se ajustó a la normatividad vigente que lo gobernaba, con el respeto por sus derechos fundamentales, y tampoco vislumbra la Corte, la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 10.

Desde otro punto de vista, es claro que el implicado NIETO BETANCUR alude indirectamente a la evolución de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en torno al porte de estupefacientes por personas adictas. Si tal es la discusión que en el fondo pretende plantear, la vía apropiada es la acción de revisión, la cual podrá postular a través de su abogado defensor, de conformidad con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 11.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión objeto de impugnación, por las razones aquí señaladas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese esta decisión de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2