CUI: 11001020400020210146500 Primera instancia 118223 Segundo Jairo Sissa Becerra Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10625-2021 Radicación n. ° 118223 (Aprobado Acta n° 191) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Segundo Jairo Sissa Becerra, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados las partes e intervinientes en el proceso penal seguido en contra del actor.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1 Conforme a los elementos de juicio allegados a este trámite se advierte que, el 18 de marzo de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de Segundo Jairo Sisa Becerra y otro, como coautores de los delitos de hurto calificado, agravado y utilización ilegal de uniformes e insignias, dentro del radicado n.o 25183–60–00–375–2020–00017–01.

El asunto correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá y el 29 siguiente, adelantó audiencia de formulación de acusación, oportunidad en que el ente acusador varió la participación del actor y adujo que lo fue en calidad de cómplice, al tiempo que retiró el punible de utilización de uniformes e insignias. 1.2. El 20 de octubre de esa anualidad, la Fiscalía radicó preacuerdo y en audiencia celebrada el 5 de febrero de 2021, el despacho le impartió aprobación. Esa decisión fue apelada por el Ministerio Público. 1.3.

El 8 de julio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, revocó la decisión y, en su lugar, improbó el acuerdo. 1.4. Segundo Jairo Sissa Becerra acude al amparo en busca de la protección de sus derechos fundamentales los cuales estima lesionados con la emisión del proveído del 8 de julio de 2021, emitido por el Tribunal accionado.

Discrepa de la improbación, al sostener que la acusación no podía ser objeto de control material. Luego de exponer la naturaleza de las negociaciones, solicitó dejar sin efecto la decisión contraria a sus intereses. 2. La respuesta 2.1. El titular del Juzgado Penal del Circuito de Chocontá remitió copia del expediente digital seguido contra el demandante.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de la parte demandante, dentro del proceso penal n.o 25183–60–00–375–2020–00017–01, impulsado en contra de Segundo Jairo Sissa Becerra, concretamente, al haber improbado el preacuerdo que suscribió. 2.

Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otra vía de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como medio supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 3.Caso concreto De las pruebas allegas se conoce que el 20 de octubre de esta anualidad, dentro del proceso radicado n.o 25183–60–00–375–2020–00017–01, seguido a Segundo Jairo Sisa Becerra, la Fiscalía radicó preacuerdo en el cual: 1.

Eliminó los calificantes previstos en los incisos 2º [con violencia sobre las personas] y 4º[cuando se mantiene sobre medio motorizado o sobre mercancía] del artículo 240 del Código Penal. 2. A cambio de ello, Segundo Jairo Sissa Becerra aceptaba su responsabilidad como cómplice del reato de hurto agravado -artículo 241 del Código Penal - [numeral 9º en un lugar despoblado y solitario], 10ª [por dos o mas personas que se hubieren reunido para cometer el hurto] de acuerdo con el precepto 241 numeral 9º y 10º ibídem. 3.

Se pactó una pena de 48 meses de prisión y la prohibición de ejercer cargos y funciones públicas por el mismo término. 4. Otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ese acuerdo fue aprobado en audiencia del 5 de febrero de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá. Determinación apelada por el Ministerio Público.

El 8 de julio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, revocó la decisión y, en su lugar, lo improbó al establecer que: i) la variación de la participación del actor – de autor a cómplice- no se deducía de los hechos, ii) no era dable el retiro del ilícito de utilización de insignias en la forma que lo hizo el ente acusador, iii) la eliminación de los calificantes sin sustento fáctico ni probatorio tenía como único fin disminuir la pena y lesionaba el principio de legalidad, iv) existía prohibición legal para la concesión del subrogado penal.

Frente al último tópico refirió: Se observa a su vez, que por medio del negocio jurídico, la Fiscalía modificó arbitrariamente la imputación jurídica con miras a esquivar la prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, lo cual quedó en evidencia al asegurar que el acusado tenía derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que la sanción a imponer producto del preacuerdo es inferior a 48 meses de prisión y el delito de Hurto agravado no está incluido en la prohibición del artículo 68 ídem.

Empero, como ya se indicó en párrafos precedentes, la sentencia que se debe emitir es por el delito de Hurto calificado agravado y no por el Hurto agravado, puesto que la supresión del calificante solamente está permitida para determinar la rebaja de pena, no para alterar el cargo jurídico imputado o acusado, pues ello da lugar a la concesión de más de un beneficio como así ocurrió en este caso.

Por lo anterior, dispuso la devolución del diligenciamiento al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, donde está pendiente de continuarse las etapas procesales correspondientes. Eso evidencia que el proceso cuestionado por el actor está en curso, por tanto, es ahí donde aquel deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley para la defensa de sus intereses, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia a la de los jueces competentes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC SU-041-2018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales[footnoteRef:2].

En sentencia C-590 de 2005 [footnoteRef:3], la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. [2: Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ] [3: M.P. Jaime Córdoba Triviño. ] La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última[footnoteRef:4]. [4: Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. ] En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración[footnoteRef:5].

Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. [5: Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ] Asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación y abordar, en abierta contraposición a la finalidad. 3.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Por las anteriores consideraciones se negará por improcedente el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar improcedente la tutela instaurada por Segundo Jairo Sissa Becerra. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11