CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP10617-2015 Radicación n° 81055 Acta No. 278 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por JUAN DAVID CASTILLO BARRERA, respecto del fallo proferido el 25 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó la acción de tutela promovida contra el Ejército Nacional y Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana –Zona de Reclutamiento FAC- por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

1. LA DEMANDA Los hechos que soportan la petición de amparo los reseñó el a quo en los siguientes términos: “Manifiesta el actor que obtuvo su título de bachiller Técnico-Especialidad Informática de la institución educativa “DE ROZO” el 30 de noviembre de 2013. Señala que con el fin de resolver su situación militar, el 3 de junio de 2014, fue incorporado a la Fuerza Aérea Colombiana (Escuela Militar de Aviación MARCO FIDEL SUÁREZ) como soldado regular, a pesar de ser bachiller, cuando debió ser acuartelado bajo esta última modalidad.

Sostiene que al ser vinculado como soldado regular se le desmejora sus condiciones en lo relacionado con la duración en la prestación del servicio, pues como soldado bachiller, sólo le corresponde la prestación del servicio por un período de 12 meses, y no de 24, como ocurre en el caso de quienes prestan su servicio militar en la modalidad de regulares.

Además, siendo soldado regular está expuesto a realizar patrullas en zonas de orden público, mientras que el soldado bachiller no. Advera que el 13 de mayo de 2015, elevó derecho de petición ante el Coronel Luis Fernando Amaya Vargas, Director Escuela Militar de Aviación de Cali, con el fin que se le cambie la modalidad actual en la prestación del servicio obligatorio, atendiendo su formación de bachiller, máxime que está presto a iniciar sus estudios superiores.

Frente a la respuesta emitida por la citada entidad, a pesar del actor no anexar copia de la misma, se observa del contenido del documento glosado a folio 9, que la misma fue atendida, mediante escrito de 22 de mayo de 2015, de manera negativa frente a la pretensión de desacuartelamiento. Por lo anterior, solicita se ordene al Ejército Nacional otorgarle la calidad de soldado bachiller, y, en consecuencia se generé (sic) su desacuartelamiento inmediato, pues como soldado bachiller cumplió con el tiempo de servicio militar obligatorio.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo deprecado por las razones que a continuación se compendian: 1. Señaló la normatividad que regula lo concerniente con las modalidades de prestación del servicio militar, y apoyado en jurisprudencia constitucional, advirtió que el debido proceso y las garantías que lo conforman se extienden a toda clase de actuaciones, juicios y procedimientos. 2.

Con base en tales directrices, acotó que en el asunto bajo examen el demandante no fue incorporado por el Ejército Nacional y tampoco acudió a las citaciones que le obligaban como ciudadano, toda vez que solicitó a la Fuerza Aérea Colombiana que lo aceptara e incorporara. 3. Castillo Barrera no definió su situación militar bajo la modalidad que le ordenaba la ley 48 de 1993, por cuanto, dada su calidad de bachiller, ejerció sus derechos de libertad y libre escogencia y en ese orden se inscribió en la FAC a fin de definir su situación militar bajo el régimen establecido en la institución. 4.

En aras de garantizar el debido proceso, la autoridad militar efectuó, junto con los demás inscritos, una charla relacionada con la modalidad que tiene la FAC, y luego de ello optó por la incorporación como soldado regular, materializándose el proceso de acuartelamiento el 3 de junio de 2014, y conforme se plasmó en el acta de compromiso suscrita en esa misma fecha, confirmó su voluntad de prestar el servicio durante 18 meses. 5.

Con fundamento en lo anterior, la institución demandada demostró la voluntad del actor, advirtiéndose que su intención, bajo el ejercicio de la acción de tutela, era la de sustraerse de tal obligación, ya que para la fecha del fallo llevaba un total de 12 meses y 17 días

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo e insistió en la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, por cuanto cumplió con el término previsto en la ley 48 de 1993 para los soldados bachilleres, sin embargo, la institución se niega a desacuartelarlo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, el problema jurídico está dirigido a establecer si la Fuerza Aérea Colombiana comprometió los derechos fundamentales de Juan David Castillo Barrera, por haber sido incorporado a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular y no bajo la modalidad de bachiller, respuesta que se ofrece afirmativa, lo cual conduce a la revocatoria del fallo recurrido.

Estas las razones: 3.1. Precisa la Ley 48 de 1993 el deber de todo hombre colombiano de definir su situación militar, desde que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de educación secundaria, quienes la deben resolver cuando obtengan el respectivo título de bachiller. En ese sentido, el artículo 13 prevé diferentes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio como a continuación se plasma: a) Soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Soldado bachiller durante 12 meses; c) Auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Tales categorías fueron analizadas por la Corte Constitucional, en los siguientes términos (CC C-511/94): (…) Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley.

La una, la condición de tener estudios concluidos de bachillerato, lo que determina una duración del período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de no bachiller, que se bifurca entre el llamado "soldado regular" residente urbano y el "soldado campesino", de suerte que los primeros prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses.

A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura.

Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar.

Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (Negrillas fuera del texto).

De lo anterior se desprende un deber para las autoridades castrenses, consistente en que al momento de la incorporación del recluta, deben clasificarlo bien sea en calidad de soldado bachiller o regular, informándole claramente en ese momento la calidad con la que ingresa a las Fuerzas Militares. Al respecto, indicó el Tribunal Constitucional (CC T-976/12): …si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa.

Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.

En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y espontáneo a favor de sus derechos.

En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.

Como se indicó previamente, el acto del joven ha de ser espontáneo, libre de presión, engaño, apremio, amenaza de cualquier índole, los que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Todo lo anterior, por cuanto el hecho de que se erija como deber constitucional el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo, ni debe ser un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos de los ciudadanos. 3.2.

En ese orden de ideas, es obligación de los diferentes estamentos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, informar debidamente a quienes presten el servicio militar los siguientes aspectos, que de soslayarse llevaría al compromiso de garantías de orden superior: i) las condiciones y calidad en las que son reclutados, esto es, soldado bachiller o regular –; ii) las alternativas por las que pueden optar; y iii) las consecuencias, favorables o desfavorables de elegir alguna de las modalidades previstas en la ley.

Además, es preciso que garanticen que el destinatario de la información, la evalúe y comprenda de forma clara y precisa, no a través de formatos, sino mediante una intermediación directa con el interesado. 3.3. En el caso bajo estudio, se sabe que Castillo Barrera fue incorporado para prestar el servicio militar en calidad de soldado regular en la Fuerza Aérea Colombiana, no obstante haberse presentado luego de haber cumplido sus estudios de bachillerato, con las consecuencias que dicha modalidad trae consigo, especialmente el tiempo de duración del servicio entre una y otra categoría. 3.4.

En ese sentido se tiene que el Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana, en la respuesta dada a la demanda de tutela informó que por orden del Comando General siempre se ha mantenido la modalidad de soldado regular de incorporación. Explicó que durante el proceso de inscripción se informa al ciudadano todo lo relacionado con dicha categoría con la respectiva acta de compromiso. 3.5.

Teniendo en cuenta lo señalado, no se ofrece a duda que Castillo Barrera suscribió un acta de compromiso en la que se informó lo relacionado con la inscripción a la institución en calidad de soldado regular por un término de 18 meses, sin que se hubiese hecho advertencia alguna en torno de las diferencias que existen entre una y otra modalidad.

Quiere decir lo anterior, que muy a pesar de haber suscrito el citado documento, donde aceptó las condiciones que se derivaban al ingresar como soldado regular, al cumplir el término de 12 meses que por ley le correspondía acatar, no surge ninguna obligación para el militar de continuar en las filas, amén que el organismo tenía el deber de ilustrarlo de manera directa, no por medio de un formato, y por supuesto, valorando la compresión del ciudadano respecto de las consecuencias derivadas por haber sido vinculado en calidad de soldado regular, procedimiento que no se acreditó. Frente a una situación similar, esta Corporación en providencia CSJ STP, 9 de abril de 2013, Rad. 66125, señaló que: (…) el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.

Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que…voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.

Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.

Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.

En este orden de ideas, si…no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.

(Los resaltados fuera de texto). 3.6. También interesa señalar si la Fuerza Aérea Colombiana no prevé la modalidad de soldado bachiller para la incorporación del personal con la finalidad de prestar el servicio militar obligatorio, es una situación que el demandante no tiene porqué soportar, máxime si no obra un deber legítimo que le imponga la permanencia en la institución luego de cumplido el plazo legal. 4.

En conclusión, como al accionante no se le informó en debida forma las consecuencias en punto de la vinculación a la institución militar como soldado regular, surge diáfana la vulneración del derecho al debido proceso y por lo tanto necesaria se hace la intervención del juez de tutela para su pronto restablecimiento. 5. En el anterior orden de ideas, se revocará el fallo impugnado y en su lugar se tutelará dicha garantía constitucional.

Corolario de ello, se ordenará al Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana que en el plazo máximo de 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, determine si el soldado Juan David Castillo Barrera ya cumplió el plazo de 12 meses de servicio militar obligatorio, de ser así, en un plazo igual, proceda a separarlo de la institución y adelante los trámites que corresponda para la expedición de la respectiva libreta. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar tutelar el derecho al debido proceso de Juan David Castillo Barrera.

Segundo-. ORDENAR al Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana que en el plazo máximo de 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, determine si el soldado Juan David Castillo Barrera ya cumplió el plazo de 12 meses de servicio militar obligatorio, de ser así, en un plazo igual, proceda a separarlo de la institución y adelante los trámites que corresponda para la expedición de la respectiva libreta.

Tercero.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 38 cdno Tribunal PAGE 15