CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81.295 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP10615-2015 Radicación n° 81295 Acta No. 278. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por la señora CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, a cuyo trámite se dispuso la vinculación de los intervinientes en el tramite incidental por desacato, a través del cual resultó sancionada la hoy accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Dan cuenta las foliaturas que la señora BERTHA MARÍA VILLAMIZAR DE NIÑO, a través de agente oficioso, instauró acción de tutela, deprecando la protección de sus garantías constitucionales presuntamente vulneradas por la Nueva E.P.S. y el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Mediante sentencia del 12 de octubre de 2012, el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga amparó los derechos a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, en consecuencia ordenó a esa entidad promotora de salud, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, autorizara y materializara la entrega de tres pañales diarios a la demandante; así mismo, brindara la atención integral para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, para lo cual debía gestionar, tramitar y ejecutar, entre otros, los medicamentos, cirugías, tratamientos, e insumos, requeridos por la paciente.

Impugnado el fallo por la parte actora, el 7 de febrero de 2013 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Ante el incumplimiento de tal mandato, el agente oficioso promovió el incidente de desacato, que culminó con decisión del 27 de mayo del presente año, mediante la cual se le impuso a CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, Gerente de la Regional Nororiente de Nueva E.P.S., la sanción de cinco (5) días de arresto y multa de dos (2) SMLMV.

Al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, el día 24 de junio de 2015, el Tribunal accionado confirmó la determinación, como consecuencia del desobedecimiento a la orden de tutela. La hoy accionante considera que su derecho fundamental al debido proceso ha sido conculcado, entre otras razones, por que no fue notificada personalmente del auto que dispuso la apertura de ese trámite incidental.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita la libelista que se tutele el derecho conculcado y, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión del Tribunal demandado, mediante la cual confirmó la determinación del Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga de sancionarla por desacato. INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL Dentro del término establecido por esta Corporación para tal efecto, no se recibió respuesta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en tanto ella está dirigida, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual esta Corporación es superior funcional.

Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un instrumento concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades y particulares, siempre que no exista otro recurso o herramienta de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

En el presente asunto, se cuestiona del trámite de incidente de desacato surtido contra la accionante, la falta de notificación personal de la apertura de ese diligenciamiento. Impera recordar que este mecanismo constitucional no está previsto para cuestionar decisiones proferidas en un trámite similar, pues ello crearía una cadena indefinida de procedimientos de tutela y desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional (sentencia SU-1219 de 2001); e igualmente por expresa exclusión de dicha posibilidad, según la jurisprudencia sobre la excepcional procedencia del amparo contra providencias judiciales (CC C – 590 de 2005).

Por ello, el problema jurídico a resolver en la presente oportunidad se limita establecer si durante el incidente de desacato y mediante las determinaciones allí emitidas, fueron afectadas las garantías superiores de la demandante; asunto que no se encuentra cobijado por la regla general de improcedencia que se acaba de describir, y por tanto puede ser estudiado por el juez constitucional (CC T – 512 de 2011).

A la luz del artículo 140, numerales 8º y 9º del Decreto 1400 de 1970 (Código de Procedimiento Civil), aplicables al trámite de tutela –e igualmente al de desacato- por expresa remisión del canon 4º del Decreto 306 de 1992; la actuación está viciada de nulidad si no se práctica de manera adecuada la notificación « al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición », o « a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley ».

A renglón seguido, aclara la norma que «[c] uando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla ».

Los apartados transcritos permiten concluir que la invalidez de la actuación puede surgir en razón de la indebida notificación del auto admisorio de la demanda o su equivalente (en el presente asunto, el que ordena la apertura del incidente), o bien de la ausencia total de notificación de cualquier otra providencia. Por regla general, la iniciación del trámite debe ser comunicada de forma personal, según dispone el canon 314-1 del estatuto procesal en cita.

Por ello, la Sala ha reconocido que si tal ritualismo se omite dentro del trámite de desacato, éste carece de validez: De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este el de defensa. (CSJ STP, 28 Jun 2012, Rad. 60842; reiterado en CSJ STP, 07 Feb 2013, Rad. 67740 y CSJ STP, 25 Jul 2013, Rad. 68316) Corolario del anterior derrotero jurisprudencial, queda claro que la omisión referida invalida la actuación, pues, antes de la expedición del auto inicial, el interesado no tiene la posibilidad ni mucho menos el deber, de conocer la existencia del procedimiento.

Por lo tanto, resulta fundamental que la judicatura pueda contar con la certeza de que aquél se enteró de la apertura del trámite, requisito ineludible para garantizar los ejercicios de contradicción y defensa. A partir de este momento, surge una obligación en cabeza del sujeto procesal, quien debe prestar atención a la evolución de la actuación, lo que implica una mínima diligencia que le permita conocer el contenido de las providencias, a través de las diversas formas de notificación diversas a la personal (por edicto, por estado, etc.).

En consecuencia, para esta Sala no hay duda de la vulneración de derechos fundamentales por indebida notificación al interior de un incidente de desacato, si ésta no se realizó personalmente respecto del auto de apertura, o si no se llevó a cabo de ninguna forma (ausencia total) con relación a cualquier otra providencia. En el sub judice, se configura este evento que impone la anulación del procedimiento, pues el auto de apertura no fue notificado personalmente, como la misma accionante lo señala y frente a lo cual las foliaturas no demuestran lo contrario, situación que justifica o permite colegir, porqué se asegura en las providencias sancionatorias que la demandada guardo silencio.

En tales condiciones, es claro que a la hoy accionante se le impidió el derecho de defensa y contradicción, prerrogativas de orden superior que merecen protección por parte del juez constitucional, por lo que serán amparadas. En consecuencia, se decretará la nulidad de lo actuado en el trámite incidental cuestionado, a partir de la notificación del auto de apertura de ese asunto, a fin de que se notifique personalmente a la parte demandada en ese diligenciamiento, esto es, la señora CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en su calidad de Gerente Regional de la Regional Nororiente de la Nueva E.P.S., de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso invocado por la parte accionante. En consecuencia, DECRETAR la nulidad de lo actuado en el trámite incidental cuestionado, a partir de la notificación del auto de apertura de ese asunto, a fin de que se notifique personalmente a la demandada en ese diligenciamiento, esto es, la señora CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en su calidad de Gerente Regional de la Regional Nororiente de la Nueva E.P.S., de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.

SEGUNDO: Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10