Impugnación Rad 92690 ISAURO BARBOSA AGUIRRE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP10614-2017 Radicación n.° 92690 (Aprobación Acta No. 234) Bogotá. D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por ISAURO BARBOSA AGUIRRE, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 5 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por los Juzgados Cuarenta y Uno Penal, con función de control de garantías, y Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de esa misma ciudad.

Trámite al que fue vinculado el ciudadano LUIS HENRY SANTANDER SALAZAR, en cuya representación se promovió el incidente de desacato cuestionado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Relata el señor ISAURO BARBOSA AGUIRRE, gerente regional de Coomeva EPS, a través de apoderada, que el 8 de junio de 2015 el Juzgado 41 Penal Municipal de Medellín concedió el derecho fundamental de la salud al señor Luis Henry Santander Salazar y ordenó a la EPS que representa a «materializar la cita de control con el médico tratante…, en el Instituto de Cancerología de Las Américas» y le concedió la atención integral por la patología de cáncer.

Aduce que el 4 de mayo de 2016 el mismo juzgado ordenó la apertura del incidente de desacato en su contra sin que hubiera requerido a su superior jerárquico de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, luego, el 9 de agosto de 2016 le impuso la sanción de 10 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos mensuales vigentes, la cual fue confirmada por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín en auto del 29 de agosto de 2016.

Narra que el 5 de septiembre de 2016 se libró el oficio No. 629 con el fin de hacer efectiva la orden de arresto impuesta en su contra y el 5 de enero de 2017 radicó escrito ante el Juzgado 41 Penal Municipal de Medellín en el que informó que la entidad que representa dispuso lo necesario para cumplir el fallo en favor de LUIS HENRY SANTANDER, se le garantizó el tratamiento para el cáncer y la implantación del catéter subclavio femoral y yugular por punción, pues esta última se le practicó el 6 de julio de 2016, además, se han generado otras órdenes de procedimientos ya realizados y uno que, para ese momento estaba pendiente de realizarse porque se había agendado para el 6 de febrero de 2017.

Pese a lo anterior, el Juzgado 41 Penal Municipal de Medellín ha decidido mantener vigente la orden de arresto y el 11 de enero de 2017 reitera el cumplimiento de la aludida orden y el pago de la multa pasando por alto que el objeto del incidente no es la imposición de una sanción por sí sola, sino que lo que busca es garantizar la materialización del servicio requerido, situación que ya ocurrió en el presente evento.

Por todo lo anterior considera que lo decidido por los jueces accionados vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en consecuencia solicita que se declare que el trámite del incidente de desacato por el que resultó sancionado constituye una vía de hecho y en razón de ello se dejen sin efecto las órdenes emanadas del Juez 41 Penal Municipal de Medellín[footnoteRef:1]. [1: Fls.2 y 3] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín negó por improcedente el amparo, toda vez que lo pretendido es la «anulación de la sanción a él impuesta dado el cumplimiento que pregona al haberle autorizado la totalidad de los servicios que requería el señor LUIS HENRY SANTANDER SALAZAR, pese a que los mismos fueron autorizados mucho después de habérsele sancionado, incluso, en uno de ellos, no se había materializado el servicio cuando solicitó la inaplicación de la sanción…» Indicó que dejar sin efectos la providencia a través de la cual se definió el incidente de desacato, sólo es posible ante la advertencia de irregularidad en el desarrollo del trámite, la cual no se configura por el solo hecho de no haberse informado su inicio al superior, en tanto «esa omisión por parte del juez de tutela no agrava en nada la situación del incidentado, sino que al contrario lo beneficia».

Adujo que se reúnen los requisitos para imponer la sanción por desacato, pero en todo caso existe la posibilidad de acreditar el acatamiento del fallo de tutela, incluso antes de hacerse efectiva la orden de arresto. Llamó la atención en que el 11 de agosto de 2016 le fue notificado el contenido de la decisión cuestionada; no obstante, aguardó cerca de 9 meses para invocar el amparo constitucional, «cuando es lo cierto que evitando el cumplimiento de la sanción, durante este lapso, ha evadido a las autoridades», concluyendo que «se le respetaron sus derechos y el debido proceso y ninguna indebida notificación existe respecto de las actuaciones allí surtidas porque así no lo afirmó el actor»[footnoteRef:2]. [2: Fls.5-13] LA IMPUGNACIÓN El accionante disintió de la anterior decisión, toda vez que en el trámite incidental no se efectuó el requerimiento previo tal como lo indica el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y se procedió a sancionarlo sin darle la oportunidad de explicar lo sucedido.

Insistió en que dio cumplimiento al fallo de tutela, sin que ello fuera tenido en cuenta a efectos de ordenar la inaplicación de la sanción y, por el contrario, se ha dispuesto mantener vigente la orden de arresto 629 de 2016. Finalmente, pidió que se mantenga la medida provisional concedida por el Tribunal de primera instancia y, como consecuencia, se ordene al Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías que cancele la orden de captura.

También, deprecó que se revoque el auto 059 del 29 de agosto de 2016, por cuanto se incurrió en una vía de hecho y, por tanto, se deje sin efecto la sanción impuesta. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

El hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela otros que no tengan ese carácter, pues es preciso recordar que no se trata de un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni subsanar errores de los sujetos procesales; y mucho menos, para sustituir a la jurisdicción ordinaria o convertirla en otra instancia procesal[footnoteRef:3]. [3: Sentencia C – 543 de 1992] De allí que sea un deber del accionante desplegar todos los mecanismos que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse el amparo tutelar como un medio de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 2.

Tratándose de solicitudes de amparo constitucional incoadas contra providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha establecido que procede la acción de tutela de manera excepcional, esto es, siempre que se logre verificar la existencia de una vía de hecho. Lo anterior, teniendo en cuenta la posibilidad de que los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato, afecten las garantías fundamentales de los intervinientes.

Así, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema[footnoteRef:4]. [4: CSJ, STP, 24 de mayo de 2016, 85682] Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T – 482 de 2013, precisó: (…) Ahora bien, tratándose de solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre verificarse la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. (…) Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo.

Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo tránsito a cosa juzgada. La procedibilidad del amparo contra las providencias proferidas en el curso del incidente de desacato es entonces de carácter excepcional, y para que se configure es preciso (i) que se verifique el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad, y (ii) que se acredite la existencia de una causal específica de procedibilidad. –se resalta- Análisis del caso concreto 1.

El accionante cuestiona el trámite incidental adelantado por los Juzgados Cuarenta y Uno Penal Municipal, con función de control de garantías, y Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de Medellín, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 8 de junio de 2015, a favor de LUIS HENRY SANTANDER SALAZAR. En esencia, cuestiona dos aspectos; a saber: (i) que no se haya efectuado el requerimiento previo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y que (ii) se profiriera decisión en su contra, sin efectuarse un adecuado análisis de la responsabilidad subjetiva, así como que las autoridades accionadas persistan en mantener la sanción, a pesar de haberse acatado la orden de tutela. 2.

De las pruebas obrantes en el expediente se tiene que: a. Mediante decisión del 8 de junio de 2015, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal de Garantías de Medellín concedió el amparo del derecho a la salud, del que es titular LUIS HENRY SANTANDER SALAZAR. En consecuencia, ordenó a la EPS COOMEVA efectuar la cita de control con el médico tratante RODOLFO GÓMEZ WOLF, en el Instituto de Cancerología Las Américas, y prestar atención integral frente a la patología -cáncer- que el accionante padece, con exoneración de copagos, conforme el artículo 7º del Acuerdo 260 del 2004. b. Por considerar que la entidad demandada desatendió lo dispuesto por el juzgado, el libelista solicitó el inicio del incidente de desacato. c. El 18 de julio de 2016, el despacho requirió a la accionada Entidad Promotora de Salud para que informara lo relativo al cumplimiento de la orden de tutela.

El 25 de julio siguiente, se dio apertura al trámite incidental y, finalmente, el 9 de agosto de 2016, fue sancionado el Representante Legal, seccional Medellín, de la EPS COOMEVA, ISAURO BARBOSA AGUIRRE, con 10 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legal mensual vigente. En la correspondiente decisión se consignó que «en cuatro oportunidades se le ha enterado al representante legal de la existencia de la presente acción de tutela, solo que el mismo ha evadido notificarse, pues se reitera el mismo no atiende público».

El Juzgado concluyó que no se había acatado en su totalidad el fallo de tutela, pues a pesar de ordenarse la atención integral a favor del accionante, durante varios meses no le fueron practicadas las sesiones de quimioterapia que requiere, con la excusa que se han presentado continuos cambios de IPS, lo cual afecta su salud y la continuidad del tratamiento. d. EL 29 de agosto de 2017, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en sede de consulta, confirmó la anterior decisión. e. El incidentado en varias oportunidades solicitó la inaplicación de la sanción, la cual fue denegada el 11 de enero de 2017, por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal de Garantías de Medellín, debido a que desde julio de 2015 se han reportado continuos incumplimientos frente a la prestación efectiva del servicio de salud de LUIS HENRY SANTANDER SALAZAR y el tratamiento que necesita para combatir la enfermedad catastrófica que padece, de modo que resulta un «abuso del derecho que pretenda la EPS COOMEVA evadir su responsabilidad cuando el daño está causado, consumado e incluso aún se encuentra en riesgo del paciente por prestaciones pendientes y sin materializar».[footnoteRef:5] [5: Ibidem] 3.

Pues bien, frente al primer aspecto al que se hace referencia en la demanda, la Sala observa que contrario a lo sostenido por el libelista, no se incurrió en violación del debido proceso, con ocasión a que dentro del incidente de desacato no se realizara el requerimiento al superior jerárquico. Al respecto, debe precisarse que para lograr la materialización de la protección dispuesta por el juez constitucional en el ordenamiento se encuentran consagrados dos trámites disímiles entre sí y que corresponden a los siguientes: i) el de cumplimiento y ii) el de desacato.

De tal manera, la omisión que el accionante reprocha y que, en su criterio, configura un defecto procedimental, forma parte del trámite de cumplimiento que se sigue conforme lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el cual consta de tres etapas: (i) una vez dictado, el fallo debe llevarse a efecto sin demora por la persona a la que le corresponde;

(ii) si ésta no lo acatare dentro de las 48 horas siguientes, el juez debe dirigirse al superior para que haga cumplir el mandato judicial y abra un proceso disciplinario contra ella y (iii) si ello no sucede en el lapso indicado, se «ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo».

Mientras que el incidente de desacato, contemplado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se sigue a través de un procedimiento compuesto por cuatro fases; a saber: (i) comunicar al incumplido su inicio, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha acatado y presente sus argumentos defensivos; (ii) practicar las pruebas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;

(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Es requisito para la imposición de la sanción que se demuestre la responsabilidad subjetiva del incidentado en la inobservancia del fallo, valga decir, que ésta le sea atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo.

(CC T-171 de 2009, reiterado en la sentencia C-367 de 2014). En tales condiciones, se colige que para dar curso al incidente de desacato cuestionado no era requisito previo el requerimiento al superior jerárquico del ahora demandante, por consiguiente, se descarta la concurrencia del yerro procedimental. 4. Con relación al segundo reparo, la Sala detecta que gravita en el desacuerdo con la valoración probatoria efectuada por los jueces accionados.

A modo de ver del demandante, sí se cumplió a cabalidad con la orden de protección impartida en el trámite de similar naturaleza a favor de LUIS HENRY SANTANDER SALAZAR. Al respecto, debe recordarse que las decisiones judiciales están revestidas por una presunción de legalidad y acierto, además hacen tránsito a cosa juzgada, de manera que si el actor pretende remover dichos efectos mediante este mecanismo constitucional le compete una carga probatoria, tendiente a demostrar que se satisfice con el cumplimiento de los requisitos, tanto generales como específicos, para la procedencia de la acción de tutela contra providencias.

Aunado a los que se imponen cuando se cuestiona el incidente de desacato, que según la jurisprudencia constitucional son los siguientes: En virtud de lo anterior, se puede concluir que para que proceda la acción de tutela contra la decisión del incidente de desacato: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio. 14. La tutela contra decisiones de desacato se limita al estudio del trámite y la decisión adoptada en virtud del incidente.

Por lo tanto, el juez de tutela no puede entrar nuevamente al fondo del asunto y abrir el debate que quedó cerrado en la tutela original. En consecuencia, le está vedado revisar la decisión original de proteger el derecho o cambiar el alcance o contenido sustancial de las órdenes proferidas por el juez de la primera tutela cuyo desacato se estudia[footnoteRef:6]. [6: Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005] 4.1.

En el asunto examinado, se tiene que el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal de Medellín, al momento de decidir el trámite indicental, puntualizó: Pese a la claridad de la orden y el peligro para la vida y salud del paciente, pues es una PERSONA que padece quebrantos de salud de vieja data, que la patología es una enfermedad catastrófica y de rápido avance, y además de que el constante control y continuidad en su tratamiento es indispensable para tratar los problemas de salud que lo aquejan, la EPS COOMEVA, ha hecho caso omiso a las órdenes dada por la judicatura, habiendo pasado ya más de 4 meses sin que el paciente se le haya dado las quimioterapias que le corresponden debido a los constantes cambios de IPS que se le han hecho, colocándolo la EPS COOMEVA en la situación de que en cada cambio le corresponda iniciar nuevamente el tratamiento, perdiendo la continuidad lo que le genera como consecuencia el avance de su enfermedad, con lo cual se agrava la salud del paciente.

(…) … Es inaudito igualmente que el usuario tenga que soportar los trámites administrativos, cuando esta es una gestión propia de la EPS COOMEVA, quien no puede excusarse en trámites administrativos, no solo porque ya van más de cuatro meses que el paciente no ha recibo el tratamiento, siendo en consecuencia su responsabilidad el tener CONTRATOS SUFICIENTES PARA PRESTAR UN ADECUADO SERVICIO[footnoteRef:7]. [7: Fls. 22 y 23] Por su parte, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, en sede de consulta, indicó: Puede extractarse de la foliatura que realmente se presentó un incumplimiento al fallo de tutela, como se ha demostrado en la actuación, pues se ha sometido al accionante a una espera por un lapso más allá del concedido en el fallo de tutela, sin que la entidad accionada hubiera realizado los procedimientos médicos requeridos por el paciente y que fueran ordenados por el médico tratante.[footnoteRef:8] [8: Fl.17] Bajo el entendido que el demandante fue requerido en varias ocasiones para el acatamiento del fallo, que era evidente la necesidad de brindar el tratamiento indicado, de manera prioritaria, y que el obligado desplegó una actitud renuente para el cumplimiento de la orden, la Sala no evidencia un acto caprichoso, arbitrario o apartado del ordenamiento jurídico, sino un ejercicio razonable de estimación probatoria por parte de los accionados.

Adicionalmente, el ahora demandante no acreditó que hubiese utilizado las oportunidades dispuestas en el procedimiento constitucional para explicar o demostrar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva alguna causal que imposibilitara el acatamiento integral de la orden de amparo. Siendo así, no encuentra la Sala motivos para considerar que tales determinaciones judiciales desconocieron los derechos fundamentales del incidentado, por el contrario no se encuentran motivos para dejar sin efecto el confutado trámite, de modo que permanecen indemnes las actuaciones tendientes a obtener el cumplimiento del amparo y el adelantamiento de la instancia incidental; de allí que no haya lugar a dejar sin efectos la orden de captura, como pretende el censor. 4.2.

Descartada la vulneración alegada, debe insistirse en que ni la acción de amparo ni el incidente de desacato están instituidos como una jurisdicción paralela, razón por la que el funcionario de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales; lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente, cuando se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales y no existe otro medio de defensa judicial, se habilita esa intervención. Hipótesis que no se presenta conforme a los medios probatorios existentes en el expediente. 5.

Por otra parte, el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger un derecho amenazado o vulnerado  «suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere». En el caso concreto, el 8 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín decretó la medida provisional deprecada por el accionante, por lo cual advirtió al despacho, ante el cual se adelantó el trámite incidental, «que se abstenga de hacer efectiva la orden de arresto» [footnoteRef:9]. [9: Fl.32] En virtud de lo denotado, el interesado, en sede de impugnación, solicita que se «mantenga» tal determinación y se disponga la cancelación de la mencionada orden de aprehensión. Verificado el fallo recurrido, se observa que el a quo no emitió ningún pronunciamiento sobre el aludido punto; empero, ello no significa que debe permanecer incólume lo protección transitoria dispensada.

Resulta innegable que la medida provisional dictada a favor del accionante, estaba destinada a resguardarlo de los posibles perjuicios que conllevaría una eventual restricción de su libertad, en caso de que la orden de captura perdiera sustento; en otros términos, que se comprobara la ocurrencia de una vía de hecho en las decisiones cuestionadas, a través de las cuales fue sancionado ISAURO BARBOSA AGUIRRE.

Sin embargo, agotado el debate constitucional que entorno a dicha materia se surtió y establecida la inexistencia de yerros procedimentales, fácticos o materiales que implicaran derruir la presunción de acierto y legalidad que cobija las providencias judiciales del Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal, con función de control de garantías, y Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de Medellín, no queda otro camino que levantar la orden cautelar.

Resulta un contrasentido que proferida decisión de fondo en el presente trámite tutelar, no se opte por salvaguardar la congruencia entre la decisión temporal y la definitiva, en tanto, sería insólito confirmar la negativa de conceder el amparo constitucional y, no obstante, ordenar la cancelación de la orden de captura, con lo cual, finalmente, se evitaría que se hiciera efectiva la sanción impuesta en el incidente de desacato, cuyo adelantamiento se vislumbra legal y la decisión final no constituye acto irracional o infundado.

De modo que se confirmará el fallo impugnado, con la anterior precisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. ADICIONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de disponer el levantamiento de la medida provisional decretada el 8 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Segundo. COMUNICAR a las autoridades pertinentes el levantamiento de la medida provisional referida en el ordinal anterior.

Tercero. CONFIRMAR la sentencia recurrida, en lo demás que fue objeto de impugnación. Cuarto. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18