IMPUGNACIÓN Rad. 92772 JOSÉ HERNANDO CABRERA IBARRA mediante agente oficioso JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP10608-2017 Radicación n.° 92772 (Aprobación Acta No. 234) Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017) c VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la POLICÍA NACIONAL –DIRECCIÓN DE SANIDAD NARIÑO, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 19 de mayo de 2017, mediante el cual fue concedido el amparo invocado en su contra, por la Personera Municipal de Samaniego en condición de agente oficiosa de JOSÉ HERNANDO CABRERA IBARRA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: “ 1.1 SUPUESTOS FÁCTICOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA El señor JOSÉ HERNANDO CABRERA IBARRA, quien cuenta con 81 años de edad y se encuentra pensionado por la Policía Nacional; está recibiendo la atención en salud en el Área de Sanidad de aquella institución. Informa la agente oficiosa, que el accionante padece de ADENOCARCINOMA, RECTOSIGMOIDEOP, HTA, ALZHEIMER y ENFERMEDAD CORONARIA e IVU y como consecuencia de aquellas patologías, padece incontinencia y no controla esfínteres vesical y anal, por lo cual, requiere de manera permanente el uso de pañales desechables talla L en cantidad de 90 unidades mensuales, pañitos húmedos en cantidad de 100 unidades mensuales y una caja de guantes talla S cada mes, aunado a la necesidad de contar con una enfermera que esté pendiente de su cuidado, manejo e higiene.

Por otra parte, dado el estado de postración que padece el accionante, le han surgido escaras por decúbito y por ende, para la atención de tal circunstancia, requiere de una silla de ruedas, crema hidratante en cantidad de 2 por mes, crema antipañalitis en cantidad de un pote por mes, nitrofurazona un pote por mes y colchón anti escaras. Añade que el señor CABRERA IBARRA no cuenta con una persona que se encargue de su cuidado, dado que su esposa es una persona de edad avanzada que sufre de osteoporosis, siendo su hija quien debe conseguir los ingresos para su subsistencia y ante la dificultad de costear los insumos médicos, elevó derecho de petición ante la entidad accionada con el fin de que le entregaran aquellos componentes, los cuales fueron negados, aduciendo que no estaban contenidos en el Acuerdo 002 de 2001 y el Acuerdo 052 de 2013. 1.2 PRETENSIONES En armonía con los hechos que fundamentan la presente demanda tutelar, la agente oficiosa solicita se protejan los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana del señor JOSÉ HERNANDO CABRERA IBARRA y en tal sentido, se ordene a la entidad accionada que en el término de 48 horas proceda a suministrar los elementos y servicios médicos requeridos y descritos previamente.

Así como también, se autorice la presencia de una enfermera de manera permanente, visita médica domiciliaria dos veces por mes, terapia física y domiciliaria, así como terapia ocupacional, todas de manera diaria y continua. Finalmente, solicita que se le preste tratamiento integral, con el fin de no tener que acudir a nuevas acciones de tutela”.[footnoteRef:1] [1: Folios 34 y vto. cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante decisión adoptada el 19 de mayo de 2017, determinó que en el caso del accionante, atendiendo su avanzada edad y grave estado de salud, se configuraban los presupuestos para otorgarle varios de los insumos y servicios que le prescribió el médico tratante.

En ese sentido, atendiendo las reglas trazadas por la Corte Constitucional, la condición económica del accionante y la prescripción médica con base en la cual fue elevada la solicitud de amparo, el Juez de tutela de primera instancia consideró que la entidad accionada debía costear y garantizar el servicio de atención domiciliaria por enfermería de conformidad con las instrucciones del médico tratante, suministrar la silla de ruedas y los servicios y medicamentos prescritos para atender las patologías que el accionante padece.

Al respecto, destacó que si la POLICÍA NACIONAL –DIRECCIÓN DE SANIDAD NARIÑO consideraba que los insumos y servicios no contenidos en el plan obligatorio de salud debían ser aprobados por un Comité Técnico Científico, esta debió agotar dicho trámite cuando la hija del accionante los solicitó, sin que ahora pueda supeditarse la entrega de los mismos a ese procedimiento, porque el titular de los derechos a partir de los cuales se hace la solicitud de amparo es: “… un sujeto de especial protección por parte del Estado, dado que pertenece a la tercera edad y debido a las patologías que padece, es necesario atender a un cuidado oportuno e íntegro, con el fin de menguar las necesidades y padecimientos propios de la edad que presenta, además por supuesto de atender a tan grave estado de salud, con el fin de procurar la restauración de su salud o mínimamente garantizar un cuidado pertinente que haga menos gravosas sus condiciones de vida”.[footnoteRef:2] (Textual). [2: Folio 45 vto. cuaderno 1.] En relación con el suministro de pañales desechables, pañitos, crema antipañalitis y un colchón antiescaras, el Juez de tutela denegó la solicitud porque advirtió que el accionante y su grupo familiar, cuentan con los recursos suficientes para costear estos implementos.[footnoteRef:3] [3: Folios 34 a 47, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 30 de mayo de 2017 la POLICÍA NACIONAL –DIRECCIÓN DE SANIDAD NARIÑO interpuso recurso de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, reiterando los argumentos presentados en su contestación inicial, según los cuales, suministrar los medicamentos y servicios reclamados por el accionante en la presente acción de tutela, por cuanto no hacen parte del plan obligatorio de salud, conllevaría a la destinación de los recursos del Sistema de Seguridad Social para fines diferentes, a relevar a la familia del deber de solidaridad que le asiste y a desconocer lo señalado por la Corte Constitucional en relación con que “… los medicamentos e insumos no contenidos en el Plan de Salud de la Policía Nacional (Aplicativo de correspondencia 002 de 2001), que han sido ordenados por médico tratante de nuestra red propia o contratada por Sanidad, debe ser solicitado su aprobación ante Comité Técnico Científico”[footnoteRef:4] (Textual).[footnoteRef:5] [4: Folio 55, cuaderno 1.] [5: Folios 52 a 57, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionada contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Descendiendo al caso, la Sala encuentra que la valoración adelantada por la primera instancia se corresponde con los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, sobre la autorización de medicamentos, tratamientos, insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) a través de la acción de tutela, como fueron consignados en la decisión de revisión T-154 de 2014: “Así entonces, excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: ‘(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;

(iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.’”.[footnoteRef:6] (Textual). [6: Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014.] Desde ese marco jurídico, se evidencia que en el presente caso quedó demostrado que la falta de los insumos y servicios médicos concedidos por la primera instancia, amenazan los derechos fundamentales del accionante, quien se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta dado su avanzada edad y las enfermedades que padece, por lo que sin discusión es un sujeto prevalente de derechos.

Por su parte, la entidad accionada no desvirtuó esta situación, ni acreditó que los insumos y servicios médicos concedidos puedan ser sustituidos por otros que se encuentren incluidos en el plan obligatorio de salud. De manera que procede el amparo invocado. Sobre el particular, la Sala debe agregar que comparte la motivación de la primera instancia según la cual, si la entidad accionada consideraba que estos insumos y servicios debían ser aprobados por un Comité Técnico Científico, ha debido agotar dicho trámite cuando fueron solicitados por primera vez, por lo que la accionada no podría alegar en sede de tutela su propia culpa.

Continuando con la verificación de los requisitos establecidos, la Sala constata que la primera instancia demostró que solamente concedió aquellos medicamentos, tratamientos y servicios que no podían ser costeados por el accionante o su núcleo familiar, pues de asumir su pago estaría en riesgo su mínimo vital. A propósito de las alegaciones de la entidad accionada, a lo anterior debe agregarse que si bien es cierto que el accionante tiene cónyuge y una hija, a quienes en atención al principio de solidaridad que orienta las relaciones familiares, les asiste el deber de contribuir a su cuidado, no es menos cierto que la cónyuge también es una persona de la tercera edad y que la otra ciudadana es hija única, por ende también debe propender por su sostenimiento y el desarrollo de su proyecto de vida, y no podría exigírsele dedicación de tiempo completo al cuidado de sus progenitores, porque sería una carga muy pesada de soportar.

En relación con el principio de solidaridad, debe recordársele a la entidad accionada, que el mismo también rige el Sistema de Seguridad Social en Salud, en virtud de lo cual el Estado, puede asumir aquellas cargas que por real incapacidad no puedan asumir los asociados.[footnoteRef:7] [7: Ídem. Sentencia T-610 de 2013.] En este caso, la Sala encuentra que este requisito se cumple, pues la primera instancia demostró que algunos implementos como los pañales desechables, pañitos húmedos, crema humectante y colchón antiescaras solicitados, pueden ser asumidos por el accionante y su núcleo familiar, pero dada su real incapacidad para asumir el costo del servicio de atención domiciliaria por enfermería de conformidad con las instrucciones del médico tratante, la silla de ruedas y los servicios y medicamentos prescritos para atender las patologías que el accionante padece, es claro que corresponde a la entidad accionada asumirlos, precisamente por el principio de solidaridad que también orienta sus actuaciones.

Finalmente, la Sala encuentra que las órdenes impartidas por el Juez de tutela de primera instancia son adecuadas, pues se corresponden con las órdenes impartidas por el médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud del accionante. En ese sentido, contrario a lo alegado por la entidad accionada, encuentra la Sala que estas órdenes de tutela no conllevan a que se haga un uso diferente de los recursos que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud, porque los tales serán precisamente destinados para la prestación del servicio de salud que requiere el accionante.

Por este motivo, al encontrar que ninguno de los argumentos presentados por la entidad accionada tiene cabida, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 19 de mayo de 2017. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales la presente decisión, por el medio más expedito. 3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11