Tutela de primera instancia 99876 Jáder de Jesús Martínez Martínez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10600-2018 Radicación n. 99876 Aprobado mediante Acta nº 266 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018) La Sala decide la acción de tutela presentada por JÁDER DE JESÚS MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, autoridades a las que atribuye la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad.

LA SOLICITUD DE AMPARO El ciudadano JÁDER DE JESÚS MARTÍNEZ MARTÍNEZ aduce que, mediante sentencia de 3 de marzo de 2016, fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Chiriguaná, César, como coautor del delito de extorsión tentada, a la pena principal de diez años y un día de prisión, de la cual ha purgado físicamente cuarenta y seis meses y veintiún días, más algunas redenciones reconocidas por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar.

Señala, así mismo, que en acta No. 323-0017-2017 de 14 de septiembre de 2017, el Consejo de Evaluación y Tratamiento del establecimiento penitenciario y carcelario de Valledupar, donde está privado de la libertad, lo clasificó en fase de mediana seguridad, lo cual indica que «su proceso de resocialización ha sido progresivo». Consecuentemente, dicho Consejo, a través de oficio de 11 de enero de 2018, presentó ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas concepto favorable para la concesión del permiso de salida hasta por 72 horas de que trata el artículo 147 del Código Penitenciario.

A pesar de ello, agregó, el referido juzgado resolvió negarle dicho beneficio mediante auto de 6 de abril de 2018, que fue confirmado en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar en providencia de 19 de junio del mismo año. Considera que esas determinaciones comportan la violación de sus derechos fundamentales, pues el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, que establece como requisito para acceder al permiso de salida por hasta 72 horas que el condenado haya purgado el 70% de la pena total impuesta, perdió vigencia en el año 2007, conforme lo establece el artículo el artículo 49 de la Ley 65 de 1993.

Alega, adicionalmente, que su derecho fundamental a la libertad se vería amenazado «al (imponérsele) los preceptos restrictivos del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, la cual sesga de plano lo propugnado con la terapia rehabilitadora». En conclusión, sostiene que cumple con todos los requisitos para que se le otorgue el aludido beneficio administrativo, por lo cual solicita «impartir orden perentoria para que se (le) conceda permiso de salida por 72 horas».

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En auto de 1º de agosto de 2018, la Sala admitió la acción de tutela, avocó conocimiento de la misma y dispuso vincular al trámite a las autoridades accionadas y, además, al Consejo de Evaluación y Tratamiento de la Penitenciaria de Alta Seguridad de Valledupar y los sujetos procesales, partes e intervinientes del proceso radicado 2014 – 00111.

Fueron recibidos los siguientes informes: 1.1 La titular del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar pidió que se «denieguen las pretensiones de la acción». Explicó que ese despacho vigila la condena de diez años y un día de prisión que el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Chiriguaná, César, impuso al accionante como coautor del delito de extorsión agravada tentada, por hechos ocurridos el 20 de agosto de 2014.

De igual manera, que mediante auto de 6 de abril de 2018, tras recibir la documentación pertinente del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar, le negó a MARTÍNEZ MARTÍNEZ el permiso de salida hasta por 72 de horas, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar el 22 de mayo de la misma anualidad.

Explicó que la razón por la cual no se concedió dicho permiso al ahora accionante consistió en que el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 prohíbe la concesión de cualquier beneficio a quienes sean condenados por el delito de extorsión agravada y ese precepto, conforme lo precisó esta Sala en providencia de 25 de junio de 2014, no fue derogado por la Ley 1709 de 2014. 1.2 El Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Chiriguaná, César, relató que ese despacho condenó a JÁDER DE JESÚS MARTÍNEZ, entre otros, como coautor del delito de extorsión agravada tentada y le impuso la pena principal de ciento veinte meses y un día de prisión. Añadió que el demandante está privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar y concluyó que, como la supuesta violación de los derechos del actor se origina en la negativa de concederle el permiso de salida por hasta 72 horas, se trata de un hecho que «se encuentra por fuera de la órbita (su) órbita competencia». 1.3 El Procurador 177 Penal Judicial de Valledupar intervino para sostener que «las pretensiones del actor estarían llamadas a fracasar».

Indicó que la prosperidad de la acción constitucional supondría la configuración de una vía de hecho, lo cual no sucede en este caso, pues el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 prohíbe la concesión de cualquier beneficio a quienes hayan sido condenados por el delito de extorsión agravada, aún en la modalidad tentada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Al tenor del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2107, la Sala es competente para decidir la acción de tutela, porque una de las autoridades demandadas es la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2. Esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de tutela tiene naturaleza residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio a los ordinarios que prevé la Ley para atacar, impugnar o controvertir los trámites ni las decisiones expedidas en un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, por cuanto el actor atribuye la violación de sus garantías fundamentales a las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, respectivamente, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en el marco de la vigilancia de la pena privativa de la libertad que le fue impuesta tras ser condenado por el delito de extorsión agravada tentada.

De cara a esa situación, el amparo reclamado por MARTÍNEZ MARTÍNEZ sólo procedería excepcionalmente de estar constatadas tanto las circunstancias genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como al menos una de las causales específicas que para ese efecto ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. 3.

Los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones de los Jueces han sido fijados por la doctrina constitucional así: i) que la cuestión debatida revista evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que el actor identifique razonablemente los hechos que generan la supuesta afectación de sus derechos y ha discutido ésta en el proceso, siempre que le haya sido posible; v) si se alega una irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna, y; vi) que la acción constitucional no se promueva contra una sentencia de tutela.

Por su parte, las causales específicas de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, han sido definidas de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [[footnoteRef:1]] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [1: Ídem.

Sentencia T-522 de 2001.] e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado h. Violación directa de la Constitución[footnoteRef:2]. [2: Sentencia C – 590 de 2005. ] 4. En el presente asunto, la Sala observa que las causales genéricas de procedibilidad de la acción constitucional se encuentran satisfechas y su análisis no reviste ninguna dificultad.

Distinto sucede con las causales específicas, pues en las providencias judiciales por las cuales las autoridades accionadas resolvieron negar al actor el permiso de salida por hasta 72 horas no se avizora ningún error de hecho o de derecho, menos aún con la entidad suficiente para convertirlas en una verdadera vía de hecho que justifique la intervención del Juez constitucional. 4.1 En efecto, en este caso está demostrado que JÁDER DE JESÚS MARTÍNEZ fue condenado como coautor del delito de extorsión agravada tentada, por hechos ocurridos el 20 de agosto de 2014, conforme aparece precisado en la sentencia de 3 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Chiriguaná. Para esa época ya había sido proferida la Ley 1121 de 2006, cuyo artículo 26 expresamente estableció que: Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz. De acuerdo con lo anterior, en atención a la conducta punible por cuya comisión fue hallado responsable el actor y considerando la época de comisión de los hechos – es decir, que sucedieron después de la entrada en vigencia de la norma transcrita -, surge evidente que la prohibición allí establecida por el legislador es aplicable a su caso, por ende, que no es posible concederle beneficio alguno, entre ellos, el permiso de salida por hasta 72 horas de que trata el artículo 147 de la Ley 65 de 1993.

Precisamente, esta Sala ha sostenido, en casos análogos al presente, que «no se configura ningún defecto material o sustantivo en los autos que se discuten ya que, de conformidad con lo establecido en dicho precepto cuando se trate de delitos como el extorsión, no procede ningún beneficio de reconocimiento jurisdiccional ni administrativo, salvo los eventos de colaboración efectiva »[footnoteRef:3]. [3: CSJ STP, 7 jun. 2018, rad. 98705.] De igual manera, esta Corporación ha sostenido que la prohibición de que trata el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no desapareció ni perdió vigencia con ocasión de la promulgación de la Ley 1709 de 2014: […] lo que en últimas hizo el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal no se encuentra vedada para aquellos que hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68 A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones expresamente impuestas por el legislador en otras disposiciones pasadas como, por ejemplo, el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 respecto de los delitos de secuestro y extorsión[footnoteRef:4]. [4: CSJ STP13166-2014, reiterada en CSJ STP, 22 may. 2018, rad. 98541.] Ese fue el razonamiento por virtud del cual el Juzgado de Ejecución de Penas accionado resolvió no acceder a la solicitud que en ese sentido elevó MARTÍNEZ MARTÍNEZ: Ahora bien, descendiendo al caso concreto del sentenciado JADER DE JESÚS MARTÍNEZ MARTÍNEZ, el Despacho encuentra que la sentencia condenatoria emitida en su contra…se refiere al delito de extorsión agravada en grado de tentativa cometido durante el año 2013, y por ende es claro que tal conducta punible se encuentra cobijada por la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, la cual se haya vigente desde el día 30 de diciembre de 2006.

Por último, cabe precisar que la reforma estatuida en la ley 1709 de 2014 no derogó expresa ni tácitamente la ley 1121 de 2006, tal como lo establece la Corte Suprema de Justicia… Bajo esas condiciones, no es dable que el Despacho proceda a recaudar documentos para el estudio del permiso administrativo de hasta 72 horas para salir del penal a favor de JADER DE JESÚS MARTÍNEZ MARTÍNEZ, dada la expresa prohibición que viene enunciada, razón por la cual se dispondrá que este sujeto continúe el tratamiento penitenciario en el Establecimiento carcelario…[footnoteRef:5] [5: F. 39, vto. ] Con igual orientación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, al decidir el recurso interpuesto contra el auto que antecede, consideró: …se aprecia que tal como fue señalado por la primera instancia, el recurrente fue procesado y condenado por el delito de Extorsión Agravada en Grado de Tentativa, encontrándose éste expresamente incluido en los delitos de que trata la ley prohibitiva de la concesión del beneficio objeto de estudio; ciertamente en el presente caso le es aplicable la exclusión y prohibición de beneficios administrativos, entre ellos el de 72 horas para salir del Establecimiento… (…) Es preciso resaltar igualmente que la Ley 1121 de 2006 ya se encontraba en pleno vigor al momento de cometerse los hechos que dieron como resultado la condena en contra del aquí procesado…por tal motivo, la imposibilidad de su aplicación no tendría razón de ser…[footnoteRef:6]. [6: Fs. 43 y ss.] De acuerdo con lo expuesto, la Sala avizora que las decisiones proferidas por las autoridades accionadas no encierran una vía de hecho, por ende, que no violaron los derechos fundamentales de JÁDER DE JESÚS MARTÍNEZ, en tanto se ajustaron a la situación fáctica y jurídica relevante, y consultaron tanto la normatividad aplicable como los precedentes jurisprudenciales sobre la materia.

Tratándose entonces de providencias razonables y adecuadamente sustentadas, está vedado para el Juez de tutela intervenir para modificarlas, pues ello comportaría tanto el desquiciamiento de los mecanismos procesales establecidos por el legislador, como la usurpación de las funciones propias de los funcionarios judiciales encargados de vigilar la ejecución de la pena, con consecuente detrimento de la autonomía que les confieren tanto la Ley como la Constitución. 4.2 Ahora bien, el actor aduce que las aludidas providencias judiciales conculcaron sus derechos fundamentales porque el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 ya no se encuentra vigente, según se desprende de lo previsto en el artículo 49 ibídem (se refiere, en realidad, al artículo 49 de la Ley 504 de 1999, que modificó la precedente y estableció que el beneficio de salida por hasta 72 horas sólo procede, para quienes hayan sido condenados por delitos de competencia de la justicia especializada, cuando hayan purgado el 70% de la pena impuesta).

Con todo, esa argumentación resulta incomprensible, pues como se ve, la decisión de negarle el referido beneficio nada tuvo que ver con lo previsto en esa disposición, sino que se fundamentó en la expresa prohibición fijada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006; incluso, está establecido que MARTÍNEZ MARTÍNEZ no fue condenado por un Juzgado Especializado, ni por un delito de competencia de los despachos de esa categoría. De otra parte, el accionante alega que la aplicación misma de la proscripción del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 conlleva la violación del derecho fundamental a la libertad, pues «sesga de plano lo propugnado con la terapia rehabilitadora».

Con ese argumento, en esencia, pretende la inaplicación de ese precepto a su caso por considerarlo contrario a los fines de la pena, o lo que es igual, que en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, fundamentado en el artículo 4º de la Carta Política, se excepcione por inconstitucional. No obstante, no resulta posible realizar un análisis de esa naturaleza, pues la conformidad de dicha norma con la Carta Política fue objeto de examen por la Corte Constitucional, que mediante sentencia C – 073 de 2010 la encontró ajustada al texto superior, así: La Corte precisa que el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa al momento de diseñar el proceso penal, y por ende, de conceder o negar determinados beneficios o subrogados penales.

Lo anterior por cuanto no existen criterios objetivos que le permitan al juez constitucional determinar qué comportamiento delictual merece un tratamiento punitivo, o incluso penitenciario, más severo que otro, decisión que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, pertenece al legislador quien, atendiendo a consideraciones ético-políticas y de oportunidad, determinará las penas a imponer y la manera de ejecutarlas.

En efecto, el legislador puede establecer, merced a un amplio margen de configuración, sobre cuáles delitos permite qué tipo de beneficios penales y sobre cuáles no. Dentro de esos criterios, los más importantes son: (i) el análisis de la gravedad del delito y (ii) la naturaleza propia del diseño de las políticas criminales, cuyo sentido incluye razones políticas de las cuales no puede apropiarse el juez constitucional.

El fallo de exequibilidad proferido por el Tribunal Constitucional conlleva un juicio de naturaleza definitiva…abstracta, general y con efectos erga omnes»[footnoteRef:7] que, por ende, cierra para los operadores judiciales la posibilidad de omitir por inconstitucional la aplicación de un determinado mandato normativo. [7: Sentencia C – 122 de 2011. ] En esas condiciones, y ante la existencia de una sentencia constitucional que con efectos de cosa juzgada concluyó que el mencionado artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 es consecuente con la Carta Política y negó su expulsión del ordenamiento jurídico, mal puede afirmarse que la aplicación del mismo al caso de MARTÍNEZ MARTÍNEZ es violatoria de sus derechos fundamentales, y no resulta posible acceder su pretensión de que se desconozcan sus efectos por ser inconstitucional. 5.

En síntesis, las providencias judiciales censuradas en esta sede son razonables y no exhiben yerros ostensibles que permitan calificarlas como vías de hecho. Por tal razón, fuerza concluir que las autoridades accionadas no vulneraron los derechos fundamentales del actor y, por consecuencia, el amparo reclamado deberá necesariamente declararse improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por JÁDER DE JESÚS MARTÍNZ MARTÍNEZ, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, advirtiendo al accionante que puede impugnarla dentro del término previsto en el artículo 31 ibídem. 3. ORDENAR la remisión del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta providencia. Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA 2