República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81314 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP10600-2015 Radicación N° 81314 Aprobado acta N° 277 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por el Comandante Zona de Reclutamiento de la FUERZA ÁREA COLOMBIANA contra la sentencia del 10 de julio de 2015, emitida en Sala de Decisión Penal por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del ciudadano JANER HERNANDO HOYOS GIRONZA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JANER HERNANDO HOYOS GIRONZA, obrando en nombre propio, instauró demanda, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que consideró vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia y la Fuerza Aérea Colombiana. En sustento del amparo refirió el libelista que el 3 de junio de 2014 fue incorporado a la Fuerza Aérea Colombiana para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, pero el estatus que le corresponde es el de soldado bachiller, pues cuenta con ese título.
Adujo que con ese procedimiento se le perjudicó, habida cuenta de la diferencia que existe entre uno y otro régimen en cuanto a su duración, que es más corta para el bachiller, y la dedicación a actividades de orden público, que no está prevista para éste. Por consiguiente, solicitó que mediante la tutela se ordenara reconocerle la calidad de soldado bachiller, así como su desacuartelamiento y entrega de la libreta militar, pues ya cumplió el tiempo de servicio fijado por la ley.
RESPUESTA DE LA FUERZA ÁREA COLOMBIANA El Comandante Zona de Reclutamiento de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA expuso que en esa fuerza, a diferencia de lo que ocurre en las demás, sólo reciben a personas que son previamente seleccionadas. Por tanto, no realizan batidas ni compelen a nadie a prestar el servicio militar. La única forma de incorporación empleada es la voluntaria y esa fue la que se aplicó en el caso del señor JANER HERRNANDO HOYOS GIRONZA, quien no definió su situación militar en la modalidad que le correspondía, es decir, como bachiller, lo cual hubiera podido hacer en el Ejército Nacional o en el INPEC, sino que, voluntariamente, optó por renunciar a ser soldado bachiller y decidió enrolarse en calidad de soldado regular, mediante la firma de un acta de compromiso, con pleno conocimiento de la duración del servicio y de las condiciones del mismo, particularmente en cuanto a seguridad social.
SENTENCIA IMPUGNADA Para la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el conscripto no puede ser obligado a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley cuando éste se ha retractado de la posibilidad de cumplirlo en una modalidad más gravosa, siendo la fuerza pública conocedora de su condición de bachiller.
Consiguientemente, al mantenérsele vinculado al servicio en esas circunstancias se le está discriminando frente a las condiciones en que los demás bachilleres hacen parte de la fuerza pública. Por consiguiente, amparó los derechos invocados y ordenó al Comando General de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana – Zona de Reclutamiento FAC, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo adelantara las actuaciones administrativas necesarias a fin de modificar la modalidad de incorporación del accionante, disponer su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva libreta militar.
IMPUGNACIÓN Fue interpuesta – sin sustentación – por el Comandante Zona de Reclutamiento de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA. El Tribunal la concedió por auto del 27 de julio del año en curso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de impugnación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad en cabeza del ciudadano JANER HERNANDO HOYOS GIRONZA, la que denuncia con ocasión de su incorporación como soldado regular de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, a pesar de ostentar la condición de bachiller.
Dígase entonces que en cuanto a la situación planteada por el actor, la Ley 48 de 1993 - por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización- establece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra:
ARTÍCULO
13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARÁGRAFO 1 o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARÁGRAFO 2 o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. De esos mandatos, que son de carácter general y abstracto, no se encuentra excluida la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, como lo ratifica el Decreto 2048 de 1993 (reglamentario de dicha ley), al estipular en su artículo 8º que el servicio militar obligatorio puede prestarse en las modalidades ya mencionadas “(…) en el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional (…)” (Se subraya).
En ese mismo orden, emerge trascendente traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.
De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento.
Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar. 5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses”.
Precisado lo anterior, es incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la FUERZA AÉREA COLOMBIANA a efectos de prestar el servicio militar como soldado bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a dicha institución para desconocer tal calidad, aun cuando mediara documento en el que JANER HERNANDO HOYOS GIRONZA manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como soldado regular, pues, como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición de cambio de modalidad en la incorporación y consiguiente licenciamiento.
Por consiguiente, no resulta acertado lo argumentado por la accionada durante el trámite de la acción, en el sentido que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la FUERZA AÉREA COLOMBIANA bajo la modalidad de soldado regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo que se le licencie como soldado bachiller por haber cumplido las condiciones para ello.
Tampoco cabe aducir la existencia de otros medios de defensa judiciales, ante el fenecimiento del término de duración del servicio militar obligatorio para bachilleres, pues en esas circunstancias no le quedó más opción que solicitar la intervención del juez constitucional en orden a evitar que se le prolongara la prestación del servicio sin fundamento legal para ello.
Conclúyase entonces, con la apreciación del Tribunal al recabar que aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la FUERZA AÉREA COLOMBIANA no puede desconocer el derecho que le asiste al peticionario de ser ubicado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar.
Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo de tutela, emitido el 10 de julio de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal. 2.
Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-218 de 2010 10