Radicado nº 92126 ANA FELISA GIL DE MORENO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10593-2017 Radicación n.º 92126 (Acta 229) Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante ANA FELISA GIL DE MORENO, contra la sentencia de tutela de 4 de mayo de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 169 Seccional y los Juzgado 8° Penal del Circuito con funciones de conocimiento y 43 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, todos de esta ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela se extracta que la accionante presentó denuncia contra Ana Esperanza Santana Muñoz, porque al parecer incurrió en los delito de fraude procesal y falsedad en documento público, cuya indagación le correspondió adelantarla a inicialmente a la Fiscalía 144 Seccional de esta ciudad y, luego fue asignada a homóloga 169.

Relata que dentro de la indagación, el ente fiscal tras ordenar algunas pruebas, determinó la inexistencia del hecho y dispuso el archivo de la actuación penal, cuya decisión afecta sus derechos fundamentales como perjudicada dentro de las diligencias. Señala que logró de manera particular la experticia de un perito grafológico, el cual indicó que la firma expuesta en el título valor sobre el que recae el delito, no corresponde con la de ella, por lo que ante ese novedoso hecho, solicitó audiencia de desarchivo, realizada el 23 de febrero de 2017 ante el Juzgado 43.

Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, que negó la petición de la interesada, tras indicar que el dictamen no podía considerarse como prueba sobreviniente. Apelada esa determinación el 29 de marzo de 2017, el Juzgado 8° Penal del Circuito de con Funciones de Conocimiento de esta ciudad confirmó la negativa del desarchivo.

Considera afectados sus derechos fundamentales, porque en su sentir no fueron analizados en debida forma los elementos de prueba arrimados a la actuación, de los cuales se extrae la existencia de la conducta delictiva que denunció, y de ahí que impere la anulación de la orden de archivo dispuesta, para en su lugar, continúe la acción penal.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Bogotá ordenó vincular a las autoridades accionadas e involucradas para que ejercieran el derecho de contradicción. 1. El Juzgado 43 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad destacó la legalidad de la determinación por medio de la cual negó el desarchivo solicitado por la víctima dentro del asunto penal censurado, indicando que no se superaron los presupuestos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, ante ausencia de elementos de prueba nuevos.

En ese mismo sentido, se pronunció el Juzgado 8° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, oponiéndose a la prosperidad de la acción. 2. Por su parte, el Fiscal 169 Seccional de esta ciudad destacó que dentro de la investigación se logró determinar la inexistencia de la conducta delictiva, en un análisis conjunto con los demás resultados de las órdenes instructivas, por lo dispuso legalmente el archivo de la investigación preliminar.

Los demás involucrados guardaron silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se negó el reclamo constitucional presentado por ANA FELISA GIL DE MORENO, sin que la negativa de desarchivo obedezca a un actuar caprichoso o arbitrario sino que se advierte ajustado a derecho, sin que pueda el juez constitucional entrometerse a realizar consideraciones adicionales sobre su legalidad, superando las competencias del juez natural.

Además de contar la interesada con la posibilidad de insistir en el desarchivo siempre que cuente con nuevos elementos de prueba. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado del accionante, manifestó su voluntad de impugnar el proveído, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente asunto, la inconformidad de la demandante enfrenta la decisión de archivar la indagación penal seguida contra Ana Esperanza Santana Muñoz, adoptada el 5 de abril de 2016, por la Fiscalía 169 Seccional de Cali. Afirma la quejoso que ha insistido en lograr el desarchivo de la actuación, sin que haya tenido éxito ni siquiera ante el juez de control de garantías.

De ahí, que considere lesionado su derecho fundamental al debido proceso y truncado el acceso a la administración de justicia. 4. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 5. En este caso, resalta la Sala que la acción de tutela por su carácter residual y subsidiario no es el mecanismo apropiado para definir si la decisión de archivo que en su momento adoptó la fiscalía accionada fue acertada o no, dado que ello corresponde a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural.

Lo anterior, por cuanto el inciso 2° del artículo 79 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1] dispone que si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal, es decir, que la decisión de archivo es una actuación que adquiere ejecutoria formal, mas no material, indicativo de que existen otros medios de defensa judicial para conjurar la situación, específicamente, en este caso la víctima, tiene la posibilidad de acudir ante el juez con funciones de control de garantías para que dirima el asunto, en el evento de que a pesar de elevar solicitud de desarchivo, la Fiscalía se niegue a ello. [1: Artículo 79.

Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. ] Así lo ha aceptado la Corte Constitucional en la sentencia C- 1154 de 2005, al precisar: Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. 6.

Ahora, si bien es cierto que en el asunto sub examine la accionante advirtió que acudió ante el juez de control de garantías para lograr el desarchivo, siendo negada tal pretensión en audiencia de 23 de febrero de 2017 por el Juez 43 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, confirmada el 29 de marzo de este año por el Juzgado 43 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, lo cierto es que la demandante, cuenta con la posibilidad de acudir nuevamente ante el juez de control de garantías con tal finalidad, siempre que demuestre la existencia de nuevas pruebas que permitan reanudar la indagación, evidenciando que tiene a su alcance otro medio de defensa judicial.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de actuaciones debatidas en el proceso penal, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes, quienes en este caso, en ejercicio de su autonomía judicial, concluyeron en la improcedencia del desarchivo, ante la falta de elementos de conocimiento indicativos de la estructuración de algún tipo penal que permitiera continuar con las diligencias.

De proceder, conforme las pretensiones de la demanda, conduciría a aceptar que los sujetos procesales, en cualquier tiempo y so pretexto de vulneración a sus derechos fundamentales, acudieran al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las providencias judiciales, lo cual generaría no solo inestabilidad jurídica, sino que atentaría indefectiblemente contra la inmutabilidad de la cosa juzgada.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, desconociendo el presupuesto de subsidiariedad, la petición de amparo propuesta por GIL DE MORENO, desde todo punto de vista está destinada fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como lo concluyó el A quo, lo cual impone la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10