c Tutela de 2ª instancia n º 92855 Rubén Darío Obando Neira CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP10583-2017 Radicación n° 92855 Acta 231. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante RUBÉN DARÍO OBANDO NEIRA, frente al fallo proferido el 8 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República, trámite al que fue vinculado el Departamento Administrativo de la Función Pública.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informe del ente accionado y sujeto vinculado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El accionante esgrimió que a través de Resolución No. 2395 del 13 de septiembre de 2012 fue nombrado en la Gerencia Departamental de Caldas, de la Contraloría General de la República –para ocupar planta temporal de empleos creada mediante Decreto 1539 del 17 de julio de 2012—en el cargo de profesional especializado grado 04.
Adujo que el artículo 3º de la Ley 1744 de 2014 le asignó a la Contraloría General de la República presupuesto para el funcionamiento de la planta de temporal para el bienio comprendido entre el 1 de enero de 2017, hasta el 31 de diciembre de 2018, siendo tal planta prorrogada a través del artículo 42 de dicha normativa. Señaló que pese a que la planta temporal se encuentra en funcionamiento para la funciones específicas de control y vigilancia fiscal asignadas por el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012, de manera intempestiva, esto es, sin estudio alguno, utilizando una facultad discrecional no otorgada por la Ley (sic) y sin haber suprimido el cargo de la planta temporal de personal, a través de resolución (sic) No. 952 –notificada el 7 de abril de 2017--, el Contralor General de la República ordenó su retiro del servicio.
Refirió que durante el tiempo que desempeñó el cargo, lo hizo con entregas y dedicación al punto que no tiene sanciones disciplinarias, penales y menos aún fiscales, al paso que contextualizó que es el hombre cabeza de familia, pues costea los gastos de sus hijos menores –de 7 y 14 años respectivamente (sic) — y esposa. Adujo que acude a la acción de tutela en pro de evitar la causación de un perjuicio irremediable, pues en la actualidad tanto él como su familia no cuentan con protección en salud, pues no se encuentran afiliados a ninguna EPS, de donde coligió que la accionada cercena los derechos fundamentales invocados, pues carece de un empleo para la subsistencia del núcleo familiar, encontrándose en una avanzada edad que le impide vivir en las mismas condiciones dignas que lo venían haciendo.
Detalló múltiples obligaciones –crediticias, bancarias, entre otras—de las cuales no tiene cómo cubrir, razón por la que en su sentir, se configura una clara vulneración a las garantías fundamentales al debido proceso, la vida digna, el mínimo vital y el trabajo. Precisó que no existe facultad discrecional del empleador para retirar un empleado que pertenezca a planta de empleos temporales, pues el acápite que así lo permitía –en el Decreto 1227 de 2005—fue declarado nulo el 19 de junio de 2008 por el Consejo de Estado, motivo por el cual, el tiempo de vinculación finaliza a la par con la planta de empleo temporal, que para su caso es el 31 de diciembre de 2018.
Acotó que hasta esa calenda tenía la certeza de tener un empleo digno para la subsistencia suya y de su familia, pues fue nombrado en el cargo mediante Resolución No. 2395 del 13 de septiembre de 2012, la cual fue proferida con base en el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 y el Decreto 1539 de 2012, luego al ordenarse su retiro, se contrarió la normatividad vigente, lo cual, vulnera el debido proceso y el principio de confianza legítima.
Adujo que para su desvinculación se debió realizar una justificación o un estudio técnico en el que se estableciera que su cargo no era necesario dentro de la planta temporal, por razones del servicio y presupuesto. Añadió que no se debe dejar de lado que la tarea de conseguir otro empleo a su edad –51 años--, esto es, finalizando su etapa laboral, es algo bastante complejo, por lo que de no tutelarse sus derechos se le causaría un perjuicio irremediable, ya que estaría sujeto a esperar al pronunciamiento de un Juez Administrativo, en punto al reintegro al cargo que ostentaba, lo que desencadenaría la afectación de las garantías de su núcleo familiar, pues está próximo a ser una persona de la tercera edad y no puede esperar un pronunciamiento de fondo de la justicia Contenciosa Administrativa que tardaría varios años, por lo que no es idóneo y eficaz.
De lo anterior, coligió vulneradas las garantías fundamentales invocadas, por lo que invocó su protección y en ese sentido, deprecó que se le ordene a la Contraloría General de la República que lo reintegre al cargo que venía ocupando en la planta temporal de empleo, o uno de similar o mayor categoría, hasta que la planta tenga vigencia. Deprecó igualmente que se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, así como los pagos al sistema de seguridad social integral.
Asimismo, que se declare que no existió solución de continuidad. (…) 1. La Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, contextualizó que mediante el Decreto 2190 de 2016, por el cual se decretó el presupuesto del sistema general de regalías para el bienio del 1 de enero de 2017, al 31 de diciembre de 2018, disminuyó –en comparación con los asignados para 2015 -2016—los recursos con los cuales se deben sufragar los gastos de funcionamiento y de personal de la planta temporal de regalías.
Explicó que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, concedió facultades al Contralor General de la República para efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal sea adecuada a los montos apropiados, motivo por el cual, se efectuaron estudios, análisis y resultados técnicos que respaldan el recorte de personal requerido para no afectar la eficiencia y efectividad en la vigilancia y control fiscal de las regalías.
Señaló que acorde con lo anterior, el recorte de personal de la planta temporal se encuentra justificado en una causa legal, al paso que acotó que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para dirimir lo planteado por el accionante. Concluyó que la vinculación laboral del accionante era de carácter excepcional y transitoria, pues sólo podía ser terminada por causales legales que en el sub judice se orienta en la falta de disponibilidad presupuestal para financiar el cargo que ocupaba, de donde coligió que no se ha vulnerado prerrogativa alguna, pues el acto administrativo que se acusa, fue legalmente expedido, justificado en un motivo legal, como es que no se cuenta con partidas presupuestales para financiar el cargo.
Solicitó no atender las pretensiones del accionante. 2. La Gerente Departamental de Calda de la Contraloría General de la República adujo que no ha cercenado garantía fundamental alguna del accionante, puesto que durante todo el tiempo de la prestación de servicios de dicho ciudadano a la entidad, estuvo vinculado a la planta temporal de regalías sobre la que esa Gerencia no tiene atribución administrativa o funcional alguna, pues ello sólo compete al nivel central de la Contraloría General de la República en cabeza del señor Contralor General de la República o a quien éste delegue.
En consecuencia, invocó la desvinculación del trámite. 3. La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló que desconoce la situación laboral del señor Rubén Darío Obando Neira, ya que ello incumbe a la Contraloría General de la República como entidad empleadora, lo cual, permite colegir falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, máxime si en la demanda no se advierte acción u omisión endilgable a ese Departamento Administrativo, al paso que enfatizó que el Departamento Administrativo no participó en la expedición de la Resolución 952 de 2017.
Peticionó que se niegue por improcedente, el trámite. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, debido a que el accionante no ha agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que tiene a su alcance para controvertir la Resolución n.º 952 de 2017, ante un «Juez Laboral del Circuito», sobre todo por lo complejo del asunto, el cual amerita un debate probatorio y alegaciones que sean del caso para que el juez natural dirima el conflicto.
Agregó que el demandante no pertenece a la tercera edad (sujeto de especial protección), porque no ha superado la expectativa de vida reconocida oficialmente en nuestro país, que es de 72 años, según pronunciamiento CSJ STP18424-2016, Radicación nº. 89686, 15 de diciembre de 2016, pues, sólo cuenta con 51. También expuso que la entidad accionada adelantó, a través de la Oficina de Planeación, el 9 de febrero de 2016, estudio técnico de la «PLANTA TEMPORAL DE REGALIAS – CGR REDUCCIÓN DE EMPLEOS OCUPADOS EN LA PLANTA ASIGNADA», en el que se estableció lo siguiente: En virtud con lo ordenado al Contralor General de la República en el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, se debe proceder a disminuir la ocupación de empleos en la planta temporal de Regalías correspondiente a 338 cargos, ello igualmente acorde con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política y el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto.
Por otra parte, manifestó que el demandante no ilustró el suceso de haber agotado «la vía gubernativa» contra el acto administrativo reprochado, el cual goza de la presunción de legalidad, lo cual torna, igualmente, improcedente las pretensiones de la acción de tutela. III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio, en el sentido que la citada Resolución le está causando un perjuicio irremediable porque es padre cabeza de hogar, el cual dependía, únicamente, del salario que recibía en la entidad demandada, máxime cuando un proceso ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tarda entre 3 y 4 años.
Enfatizó en que no hubo planeación al momento de retirarlo del cargo que venía ocupando. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Contraloría General de la República, al instante de suprimir el cargo que venía ocupando el señor RUBÉN DARIO OBANDO NEIRA en ese órgano de control, le lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, mínimo vital y seguridad social, en atención a que, presuntamente, tal determinación carece de soportes y estudios técnicos, aunado a que alega ser padre cabeza de familia.
Sostiene la Corte que el reclamo del suplicante resulta improcedente por este sendero, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente diligenciamiento, si se tiene en cuenta que la inconformidad planteada puede tramitarse a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra la Resolución que suprimió el cargo que ostentaba, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del canon 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Sin embargo, el CPACA, fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.
Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada (CC SU-355-2015), puede el suplicante esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la suspensión de los actos administrativos atacados.
Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se encuentra acreditada la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13