República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 80650 JAIDER WILFREDO CASTILLO ORTIZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10583-2015 Radicación nº 80650 (Aprobado en Acta nº 270) Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante JAIDER WILFREDO CASTILLO ORTIZ contra la sentencia de tutela de 28 de mayo de 2015, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, en actuación que involucró al Ministerio de Educación Nacional, al considerar presuntamente lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, consulta previa, trabajo e igualdad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en primera instancia de la forma como sigue: Refiere el accionante que posee el título de Normalista Superior y Licenciado en Etnoeducación y que en tal calidad presta sus servicios como docente en provisionalidad nombrado mediante Decreto No. 0141 de 27 de enero de 2004 en la Institución Educativa Pumbi Las Lajas ubicada en el municipio de Roberto Payán [Nariño], perteneciente a la población negra afrocolombiana raizal y palenquera.
Aduce que no hace parte del concurso de méritos que busca cubrir la vacante que en la actualidad ocupa en provisionalidad, en razón a que recibió orientación por parte de los consejos comunitarios que son los legales representantes y voceros de las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras, en orden a NO participar en el concurso de méritos que adelanta al CSNC, porque no se les tuvo en cuenta en las etapas de diseño, estructuración, enfoque y filosofía del referido concurso, habiéndose pretermitido realizar la consulta previa.
(…) Aduce que la CNSC no ha atendido las instrucciones del Ministerio de Educación Nacional y hace una extensa referencia a las supuestas irregularidades que se han presentado en el desarrollo del concurso de méritos que se adelantó (…) para proveer cargos a etnoeducadores que atienden población afrocolombiana, negra raizal y palenquera, dentro del cual se aduce que la Universidad contratada y la CNSC no han tenido en cuenta las directrices del Ministerio de Educación Nacional ni los acuerdos a que habían llegado con las comunidades (…).
Finalmente cita la reglamentación de la consulta previa en Colombia y que considera ha sido vulnerada para luego solicitar le sean tutelados los derechos fundamentales al trabajo como miembro de las comunidades afrocolombianas, debido proceso administrativo en conexidad con el derecho de consulta previa a las comunidades afrocolombianas y el derecho a la participación de las mismas, también el derecho de la diversidad étnica aplicando el criterio de diferenciación positiva, derechos que considera han sido violados por la CNSC; pide que en consecuencia se dejen sin efectos el Acuerdo No. 282 de 2 de octubre de 2012 y los demás acuerdos modificatorios expedidos por la CNSC, así como la convocatoria de etnoeducadores afrocolombianos No. 238 de 2012 (…) a efectos de que la nueva convocatoria cuente con la participación de las pluricitadas comunidades.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de las acciones de tutela, el Tribunal ordenó correr traslado a las entidades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniendo las siguientes respuestas: 1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, en tanto las normas que regulan el concurso no han sido declaradas judicialmente nulas, ni de ellas se desprende alguna arbitrariedad contra los etnoeducadores.
Señaló que es basta la legislación que regula lo relacionado con el concurso docente, el cual implica que el servicio educativo estatal deberá proveerse a través de la evaluación de las aptitudes, experiencia, competencias, entre otras, de cada uno de los aspirantes, cuyo proceso de selección puede ser adelantado por la CNSC, en este caso, siendo esta última la encargada de dar inicio a la convocatoria y finalizar con el listado de elegibles.
Señaló que para que exista una afectación al derecho a la consulta previa debe probarse que los actos o medidas adoptadas por las entidades del Estado afecten de manera directa el colectivo étnico, sin que este sea el caso pues no se desliga un peligro contra su cultura, ni de otra, ya que existen mecanismos judiciales de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, para el logro de sus pretensiones, por lo que debe declararse improcedente el amparo deprecado. 2.
Por su parte, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó la improcedencia de la acción ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial contra los actos administrativos que regularon las convocatorias para el concurso de méritos de etnoeducadores. Sostuvo que el proceso de selección se ha regido a cabalidad por la normativa aplicable, habiendo adelantado el proceso de consulta con los representantes de las comunidades afrocolombiana, negras, raizales y palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para comunidades negras, con quienes se plantearon los aspectos básicos para el desarrollo del concurso, concertaciones y consulta permanente que duró por el lapso de 2 años, en el que se adoptaron las pautas necesarias.
De ahí, que los Acuerdos de octubre de 2012 y abril de 2013, guarden relación con los temas tratados, entre los que resalta la inclusión en las pruebas del componente etnoeducativo afrocolombiano, en aras de preservar por primera vez la expresión particular propia de los concursantes, lo que indica que las previsiones legales y constitucionales han sido respetadas.
Resaltó que la provisionalidad en la que se encuentran nombrados los demandantes por sí misma no les da derecho a acceder a la carrera administrativa, a la que se llega a través de concurso de méritos al que el actor no se inscribió. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 28 de mayo de 2015, negando por improcedente el amparo constitucional deprecado.
En sustento, argumentó que la censura se dirige contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que el quejoso cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo tanto el amparo constitucional no procede. Encontró que en este caso, el proceso de selección para el concurso de etnoeducadores atendió los parámetros exigidos, pues se prediseñaron con suficiente tiempo de antelación, las rutas y componentes que harían parte de los elementos para evaluar a los participantes, precisamente en aras de salvaguardar las especiales condiciones de la comunidad étnica que hace parte de esa población, en cumplimiento del derecho que tienen esas comunidades de consulta previa, en la cual participaron los diferentes representantes.
Por esas, entre otras consideraciones, el a quo resolvió declarar improcedente el amparo constitucional presentado por JAIDER WILFREDO CASTILLO ORTIZ. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante manifestó oportunamente su voluntad de impugnar el fallo de primera instancia, sin que presentara sustentación alguna. CONSIDERACIONES 1.
La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 2. Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.
Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. En el presente asunto, el accionante pretende que se suspenda el concurso de méritos para la provisión de plazas etnodocentes que se encuentran nombrados en provisionalidad en el municipio de Roberto Payán (Nariño), convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC.
Refiere el actor que la Convocatoria No. 238 de 2012 y sus acuerdos modificatorios, a través de los cuales se regula el citado concurso de méritos, presuntamente están viciados de nulidad al haber desconocido el derecho de consulta previa de las comunidades afrocolombianas en ese tipo de actuaciones administrativas. De ahí se tiene que el reproche constitucional, se dirige contra un acto administrativo de contenido general, mediante el cual se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de etnoeducadores que están en provisionalidad en el municipio de Roberto Payán (Nariño) y sobre el cual se debate la intervención en la etapa de consulta previa surtida por las instancias educativas, al tratarse de una comunidad de especial protección. 4.
Entonces, no cabe duda que la censura ataca la legalidad del Acuerdo de Convocatoria No. 0238 de 2012, cuyo aspecto debió haberse definido al interior de la jurisdicción ordinaria y no por la vía constitucional, dado que por su naturaleza, el medio judicial idóneo para ejercer tal controversia, es mediante las acciones de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no mediante la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual, requisitos que para el caso bajo estudio, no convergen.
Y es que el actor contaba con la posibilidad de activar la acción de nulidad simple ante la jurisdicción contencioso administrativa al tratarse de un acto de contenido general y abstracto, mediante el cual se convocó a un concurso de méritos, sin embargo, no obra prueba de que así lo hiciera. Es más, tenía la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo vigente desde el 2 de julio de 2012) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Por consiguiente, no es de recibo abrir como un debate constitucional un asunto que es de competencia del juez ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para obtener un pronunciamiento paralelo a lo que deba decidir el juez natural, tal como lo pretende el accionante en ese caso. 5. La acción de tutela prevista en los artículos 86 de la Constitución Nacional y 1° del Decreto 2591 de 1991, es un mecanismo extraordinario de naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, creado por el legislador con el único fin de salvaguardar los derechos fundamentales constitucionales, en el evento que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y bajo ciertos supuestos, por parte de un particular, en procedimiento preferente y sumario, en aras de otorgarles protección inmediata.
Es decir, que teniendo en cuenta que es una acción subsidiaria, su procedencia se ve condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se determina que la tutela no es una creación procesal alternativa, se trata de un procedimiento judicial autónomo, directo, específico y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley.
En este caso, es evidente que hay un litigio sobre la legalidad del procedimiento administrativo que dio origen al acto de la convocatoria que censura el interesado, sin que pueda el juez de tutela resolver al respecto, pues en este caso ello solo es del resorte del juez ordinario por otro medio de defensa como acertadamente lo declaró el fallo de primera instancia. 6.
Ahora, tampoco puede predicarse una afectación grave, urgente e inminente a los derechos fundamentales que reclama el actor que justifique la intervención constitucional de manera excepcional. Obsérvese: JAIDER WILFREDO CASTILLO ORTIZ en la actualidad ocupa en provisionalidad el cargo de etnoeducador en el municipio de Roberto Payán, en la Institución Educativa Pumbi Las Lajas, tal como él mismo lo informó en las demandas de tutela, nombrado mediante Decreto No. 0141 de 27 de enero de 2014, del cual aportó copia a folio 12 del cuaderno del Tribunal, es decir, que se encuentra empleado, percibiendo una remuneración mensual, lo que aparta cualquier afectación al mínimo vital y móvil, que pudiera llegar a configurar un perjuicio de carácter irremediable.
Situación que de plano aparta cualquier perjuicio a las garantías del quejoso, por lo que no puede darse paso excepcionalmente a la acción de tutela, al ser subsidiaria y residual, ya que su prosperidad exige el agotamiento de los medios de defensa judicial legalmente dispuestos, razón suficiente para declarar improcedente el reclamo de tutela. 7.
Aunado a ello, se debe tener en cuenta que la consulta previa con las comunidades afrocolombianas, negras, raizales, palenqueras y miembros de la Comisión Nacional para comunidades negras, fue agotado, a decir del Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por lo tanto, la inconformidad del accionante con ese trámite o sus cuestionamientos no pueden ser resueltos por vía de tutela, porque como viene de decirse, ellos tienen otros mecanismos de defensa por los medios ordinarios ante la jurisdicción administrativa. 8.
En consecuencia, lo dicho constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia, emitido el 28 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto, en el sentido de declarar improcedente el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3