República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80841 LUIS ANDRÉS KERGUELEN PORTILLO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10580-2015 Radicación No. 80841 (Aprobado acta número No. 270) Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015).

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LUIS ANDRÉS KERGUELEN PORTILLO, contra el fallo de tutela emitido el 24 de junio de 2015, por la Sala Constitucional Ad Hoc del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional.

Trámite al que se vinculó al Comandante de la Décimo Primera Brigada del Ejército Nacional Distrito Militar No. 13.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «Refiere el accionante en su libelo, que para el 13 de diciembre de 2012 debía comparecer a las instalaciones del Ejército Nacional, con el fin de definir su situación militar, pero no pudo asistir debido a que se encontraba en la ciudad de Barranquilla y para esa fecha se encontraba enfermo, según el diagnóstico de otitis externa infecciosa en el oído derecho, emitido por la médico especialista, la cual le dio una incapacidad de tres (3) días.

Aduce, que en razón de su inasistencia, le fue impuesta por medio de la Resolución No. 038 de 2015 una sanción equivalente a tres (3) multas por valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una, contra la cual presentó recurso de reposición y apelación, aportando como prueba la incapacidad médica, siendo resueltos los mismos de manera desfavorable, a través de los actos administrativos Nos. 257 y 237 de 2015, alegando que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, por no haber tenido en cuenta las pruebas aportadas al momento de interponer los recursos.

Así mismo, manifiesta que se le hace necesario obtener la libreta militar para poder trabajar, que no cuenta con recursos económicos para hacer el pago de la multa, que es estudiante y que además es hijo único y le corresponde ayudarle a su madre con los gastos del hogar, ya que convive sólo con ella. » «Con fundamento en lo anterior, solicita el accionante que se le tutelen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución No. 038 de 2015, por medio de la cual se le impuso sanción de tres (3) multas equivalentes a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes cada una, como también las que dieron trámite a los recursos interpuestos; así mismo se le ordene a las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJÉRCITO NACIONAL que teniendo en cuenta el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, realice todos los trámites pertinentes para ser eximido de la prestación del servicio militar. » TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal a quo ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.

El Comandante de la Décimo Primera Zona de Reclutamiento Distrito Militar No. 13 del Ejército Nacional, señaló que revisado el Sistema Integrado de Información de Reclutamiento (SIIR), constató que LUIS ANDRÉS KERGUELEN PORTILLO figura con estado actual en «LIQUIDACÓN POR LIQUIDAR », es decir, se está a la espera de liquidar la «CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR » a efectos de definir su situación militar – Art. 1º Ley 1184 de 2008-.

Precisó, que KERGUELEN PORTILLO fue declarado REMISO por no asistir a la concentración con fines de incorporación el 13 de diciembre de 2012, siendo citado nuevamente para el 26 de marzo de 2015 a la Junta de Remisos, para definir si los motivos expuestos eran suficientes para excluirlo del pago de la multa impuesta. En tal sentido, refiere, LUIS ANDRÉS aportó un escrito explicando los motivos de su no comparecencia, sin embargo, el Distrito Militar No. 13, mediante Resolución Sancionatoria No. 038 del 26 de marzo de 2015, decidió atribuirle la condición de remiso con multa, al considerar que no justificó debidamente su inasistencia, situación que conllevó a que el actor interpusiera los recursos de ley, los cuales fueron resueltos adversamente a las pretensiones del accionante.

Señaló finalmente, que la acción de tutela no es la vía expedita para solucionar el conflicto que se plantea, ni siquiera como mecanismo transitorio, al no demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue emitida el 24 de junio de 2015, por la Sala Constitucional ad hoc del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, negando la protección demandada, toda vez que la tutela no es el medio ordinario para resolver la controversia planteada, pues de accederse a las pretensiones se desconocería la naturaleza subsidiaria y residual de la acción constitucional, por tanto, es ante la jurisdicción contenciosa administrativa que deberá aducirse el litigio aquí expuesto, máxime cuando no se observa la configuración de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la anterior decisión LUIS ANDRÉS KERGUELEN PORTILLO la impugnó, sin hacer manifestación alguna al respecto. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala Constitucional Ad Hoc del Tribunal Superior de Montería, al ser su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por LUIS ANDRÉS KERGUELEN PORTILLO, la dirige para que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Ejército Nacional, modifique el acto administrativo a través del cual señaló su calidad de remiso y le impuso tres multas equivalentes a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada una, como sanción ante su no comparecencia a la diligencia en donde se le definiría su situación militar.

En ese orden, lo primero que tendrá que señalar la Sala es que el derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. Ahora, descendiendo al caso en concreto, el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, prevé que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller.

El artículo 14 ibídem, establece la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la Ley.

Por su parte, el literal g) del artículo 41 de la normatividad en comento prescribe que « [l]os que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos ». En el presente caso LUIS ANDDRÉS KERGUELEN PORTILLO, encontrándose en pleno proceso de definición de su situación militar, no compareció a la cita que el Distrito Militar No. 13 le fijó para el 13 de diciembre de 2012, de donde devino que fuera declarado como remiso en aplicación estricta de la normatividad que se viene de citar.

Para justificar su inasistencia, el accionante presenta una excusa médica que da cuenta que para la fecha de la citación presentaba quebrantos de salud, prueba que, según él, no ha sido tenida en cuenta por la autoridad accionada para efectos de levantarle tal condición y exonerarlo del pago de las multas que se le han impuesto como sanción. De entrada se advierte que en ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante ha incurrido el Ejército Nacional en tanto que la declaratoria de la condición de remiso y la sanción impuesta obedece, en estricto sentido, a la aplicación de la ley.

En efecto, en el procedimiento adelantado por el Ejército Nacional, para definir la situación militar del accionante la Sala no observa irregularidad alguna que amerite la intervención del juez de tutela, porque del estudio del acervo probatorio acreditado está que contrario a lo señalado por KERGUELEN PORTILLO, la actuación de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas se ajustó a los parámetros legales, tanto así que el libelista firmó el respectivo formulario de inscripción, se practicó el examen correspondiente resultó apto para prestar el servicio militar, por ende, fue citado para el 13 de diciembre de 2012-citación que suscribió el actor-, con fines de selección e ingreso -artículo 20-, pero debido a que no compareció a la cita fue declarado infractor-remiso (literal g, del artículo 41).

Igualmente tuvo la oportunidad de ser escuchado en audiencia ante Junta de Remisos, para justificar su inasistencia, sin embargo la excusa presentada no tuvo la capacidad de considerarse como un caso de fuerza mayor; así mismo, contó con la posibilidad de interponer recursos, los cuales fueron debidamente resueltos. Así las cosas, es evidente que la censura elevada por el peticionario queda sin sustento, toda vez que, de los elementos de convicción allegados a la foliatura, aprecia la Sala que, en el marco del proceso de definición de situación militar, a LUIS FELIPE KERGUELEN PORTILLO le ha sido garantizado y respetado su derecho al debido proceso administrativo, pues el proceder de la autoridad accionada se ha desplegado con estricta sujeción a lo normado en la Ley 48 de 1993.

Además, debe tenerse en cuenta que, para el adelantamiento del mismo, la institución demandada le brindó al actor, de manera completa y oportuna, la información relacionada con las actuaciones que debía llevar a cabo, y pese a ello, el accionante se apartó de los llamados de la entidad e incumplió, sin justa causa, las obligaciones que le eran propias.

Además, al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea KERGUELEN PORTILLO, puede ser demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues como es sabido la acción de tutela, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar la sanción impuesta que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Máxime cuando la precitada acción es la indicada para la defensa de los derechos que el quejoso dice le fueron conculcados, pues a partir de su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional del acto cuestionado, petición que conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Nuevo Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: «Los procesos ante el Consejo de Estado, la solicitud de suspensión provisional será resuelta por la Sala o Sección en el auto admisorio de la demanda.

Contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional, procede el recurso de reposición. El auto que disponga la suspensión provisional se comunicará y cumplirá previa ejecutoria. ». (Negrillas fuera del original). Ahora bien, tampoco es posible alegar la vulneración del derecho al trabajo cuando fue la propia actuación o descuido del accionante lo que condujo a la declaratoria de remiso, pues al ser el servicio militar de carácter obligatorio, son los ciudadanos quienes deben propender por el estricto cumplimiento de los trámites necesarios para la definición de su situación militar; pero además, en todo caso, el accionante omitió demostrar cómo dicha calidad impide del todo desempeñar cualquier actividad de la cual pueda derivar ingresos para el sostenimiento propio y del núcleo familiar.

Finalmente, en cuanto a la solicitud del accionante que se le ordene al Ejército Nacional le expida la libreta militar, considera la Corte que el actor tiene la posibilidad de acudir directamente ante dicha Institución Castrense, quien luego de evaluar si en efecto se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, determinará si es procedente disponer o no eximirlo de la prestación del servicio militar.

Entonces, como quiera que, se insiste, la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente tal petición. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 3, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13