Tutela de 1ª instancia nº 92908 Edgar Munévar Arciniegas y Carlos Alberto Díaz Díaz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP10576-2017 Radicación n° 92908 Acta 231. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por los ciudadanos EDGAR MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ, actuando a través de apoderado especial, contra la Fiscalía 91 Seccional con sede en la capital de la República y la Fiscalía 73 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma urbe, por la presunta vulneración del debido proceso, trámite al que fueron vinculados las partes y demás sujetos intervinientes dentro del sumario radicado con el n° 840478.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que el 26 de enero de 2016 la Fiscalía 91 Seccional, con sede en la capital de la República, decidió declarar la extinción de la acción penal seguida en contra de los accionantes, por la presunta comisión de los delitos de Fraude procesal y Estafa tentada, al paso que precluyó la investigación en beneficio de los libelistas y ordenó el archivo de las diligencias.

El Agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación frente a la aludida determinación, tras considerar que el término de la prescripción es de 12 años y no de 8, en virtud de la modificación introducida por la Ley 890 de 2004, al artículo 453 de la Ley 600 de 2000, debido a que los efectos nocivos del supuesto Fraude procesal[footnoteRef:1] llegaron hasta el 30 de marzo de 2006, fecha en la que el Juez 58 Civil Municipal de esta urbe, al interior del proceso ejecutivo que activó el poder punitivo del Estado, declaró probadas las excepciones de «INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN» y «COBRO DE LO NO DEBIDO», significando ello, a juicio del recurrente, que el asunto expiraría el 30 de marzo de 2018, pues, hasta aquella calenda, los medios fraudulentos utilizados cesaron para la obtención del fin propuesto, aunado a que ya estaba vigente la nueva normatividad. [1: Delito que la ley penal prevé un mayor monto punitivo en relación con el ilícito de Estafa.] Tales argumentos fueron acogidos y, con ocasión de ello, el ente acusador de primer grado, el 13 de junio de 2016, repuso la resolución atacada, en el sentido de modificarla «en cuanto a que la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL allí declarada y la preclusión de la investigación allí proferida, procede únicamente en cuanto al presunto delito de Estafa tentada y no respecto de la presunta conducta punible de Fraude Procesal que es materia de investigación, punible respecto del cual prosigue la investigación, modificándose igualmente en este sentido el numeral tercero de la parte resolutiva de dicha resolución, esto es, que no se dispone el archivo de las diligencias, sino la continuación del trámite sumarial en cuanto al punible de fraude procesal».

Inconformes los demandantes con dicha determinación, propusieron recurso de apelación, siendo confirmada el siguiente 24 de noviembre por la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con la justificación que «los delitos de ejecución permanente [como el Fraude Procesal] no se aplica la favorabilidad» y el «funcionario judicial permaneció inducido en error hasta el momento en que profirió la sentencia y ordenó compulsar copias para que se investigara la presunta conducta ilícita desplegada por los aquí implicados, esto es, hasta el 30 de marzo de 2006; siendo por ende esta la fecha a partir de la cual se inicia a contar el término de prescripción de 12 años, en aplicación a la ley (sic) 890 de 2004 por ser la norma vigente para el momento en que se ejecutó el último acto que permaneció bajo engaño el funcionario judicial».

Los suplicantes se duelen de las dos últimas decisiones descritas, porque, en su criterio, atentan contra el principio de favorabilidad, pues, en su parecer, les debe ser aplicada, de manera genuina, el artículo 453 de la Ley 600 de 2000, es decir, sin el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, por cuanto la supuesta comisión del ilícito se cometió el 7 de junio de 2004, con la presentación de la demanda ejecutiva, cuando aún no estaba vigente la posterior disposición normativa, motivo por el cual consideran que las mismas constituyen vías de hecho.

II. PRETENSIONES La parte demandante solicita (i) el amparo del derecho fundamental al debido proceso, (ii) se «REVOQUEN» las resoluciones cuestionadas, y (iii) se «PRECLUYA» la instrucción seguida en contra los ciudadanos EDGAR MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Fiscalía 91 Seccional con sede en la capital de la República y la Fiscalía 43 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, actuando en calidad de Jefe de la Unidad de la Ley 600 de 2000 (e), informaron el trámite de la investigación adelantada en contra de los memorialistas y añadieron que no se ha vulnerado ninguna garantía elemental, porque las determinaciones atacadas están ajustadas a la legalidad.

Los demás sujetos vinculados a este asunto constitucional no rindieron informe, pese a la debida notificación surtida. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a una Fiscalía Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Colegiatura.

Ante la evidente improcedencia de la solicitud de amparo elevada por los demandantes, la Corporación, de manera anticipada, enuncia su decisión de negarla con base en los siguientes argumentos: La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, insistentemente, que este amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de una investigación o proceso judicial, así como administrativo.

En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si los entes investigadores accionados, al instante de continuar con las pesquisas adelantadas contra los ciudadanos EDGAR MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ, por la presunta comisión del ilícito de Fraude procesal, al estimar que aún no está prescrita la acción penal, lesionaron el debido proceso de los demandantes.

En ese orden, se percibe que el asunto cuestionado por los ciudadanos EDGAR MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ, está en curso, pues, de conformidad con lo manifestado por los propios libelistas, así como los Delegados del organismo acusador, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, debido a que ni siquiera se ha dictado resolución de acusación, es decir, no se ha agotado la etapa de investigación y, mucho menos, la actuación del fallador ordinario, motivo por el cual cuentan con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto del derecho fundamental esgrimido, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, puesto que en el evento de expedirse el posible pliego de cargos, pueden impugnarlo, aunado a que en el supuesto de resultar la sentencia de primer grado contraria a sus intereses, también pueden interponer recurso de apelación e, incluso, de casación. Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan ejercido todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;

CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el juez natural, el estadio adecuado donde los peticionarios pueden plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando establece que «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». Adicionalmente, resulta evidente que la solicitud de protección no satisface el principio de inmediatez, el cual constituye requisito de procedibilidad, de tal suerte que la misma tuvo que haber sido presentada dentro de un plazo proporcionado y razonable. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa se emplee como medio que premie la desidia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (CC C-543-1992, reiterado en CC SU-961-1999, CC T-033-2010, CC T-328-2010 y CC T-060-2016).

A partir de las precedentes acotaciones, la Sala observa que esta demanda de tutela fue interpuesta el 29 de junio de 2017 [footnoteRef:2] y la determinación de segundo grado que presuntamente afectó los intereses de la parte suplicante data del 24 de noviembre de 2016, motivo por el cual debe señalársele a los memorialistas que no se encuentra justificación alguna que los habilite a demandar en esta sede constitucional después de transcurridos 7 meses, aproximadamente, por cuanto no puede perderse de vista que, supuestamente, se está ante una afectación de derechos fundamentales, debiendo ser oportuna su reclamación. [2: Ver folio 1.] Lo precedente demuestra que los ciudadanos EDGAR MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ no requieren de una protección constitucional de manera urgente e inmediata, debido a que de ser apremiante la aparente situación de indefensión hubiesen procurado por una mayor premura en la solución efectiva de su caso, aunado a que ni siquiera justificaron los motivos por los cuales dejaron transcurrir tanto tiempo para incoar este diligenciamiento.

A lo precedente, se añade que en este caso no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por los ciudadanos EDGAR MUNÉVAR ARCINIEGAS y CARLOS ALBERTO DÍAZ DÍAZ, por los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el supuesto que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10