República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80903 ALBEIRO VELASCO QUIBANO y OTROS Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10576-2015 Radicación No. 80903 (Aprobado acta número No. 270) Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015).

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de ALBEIRO VELASCO QUIBANO, VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ GAVIRIA, JEISON MARTÍNEZ LÓPEZ, BRYAN ALEJANDRO CALAMBAZ BELALCÁZAR y JESÚS DAVID LUCIO CAMAYO, contra el fallo de tutela emitido el 29 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: «El apoderado refiere que, en cumplimiento del fallo de tutela del 22 de abril de 2015[footnoteRef:1], el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali reabrió la audiencia de lectura de Auto de segunda instancia de legalización de captura, ejecutando las siguientes actuaciones que, según su parecer, constituyen vías de hecho. [1: Sentencia del Tribunal Superior de Cali del 22 de abril de 2015, MP Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear.

Acta de aprobación No. 1069. Resolvió. ORDENAR al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, que dentro del término de DIEZ (10) días (…), reabra la diligencia de lectura del auto de segunda instancia y conforme lo estatuido en el Artículo 179 A del C.P.P., aclare que contra la decisión interlocutoria No. 028 dictada el 10 de octubre de 2014, procede el recurso de reposición, corriendo traslado a las parte (sic) para que si a bien lo tienen soliciten lo que en derecho corresponda.”] Con relación a los procesados Bryan Alejandro Calambaz Belalcázar y Jesús David Lucio Camayo: 1.

No citó a los apoderados ni permitió la presencia de los procesados en la audiencia, lo cual es causal de nulidad, como el apoderado asegura haberlo manifestado. 2. “Existía una incompetencia del juez accionado, por haber sido recusado y encontrarse la recusación pendiente de ser desatada por el Magistrado Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear.”.

Indica que el escrito de recusación fue radicado el 29 de abril de 2015 y antes de la audiencia, pero el Juez se negó a recibir la recusación y pronunciarse al respecto en la audiencia. Con relación a los procesados Albeiro Velasco Quibano, Víctor Manuel Sánchez Gaviria y Jeison Martínez López: 1. El juez actuó a pesar de encontrarse en trámite una solicitud de impedimento, a la cual, además, omitió darle trámite. 2.

Produjo una decisión con motivación aparente, pues pretendía que el apoderado hiciera una ataque “en abstracto” de su providencia, cuando en realidad era necesario pronunciarse sobre los aspectos fácticos y normativos. 3. El juez titular del despacho accionado emitió una decisión con “motivación aparente”, pues no fundamenta su decisión en los argumentos del recurso, sino en un sentimiento de animadversión con el apoderado.

El accionante considera que, por los hechos expuestos, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la justicia. Agrega que su acción cumple con los requisitos mínimos de procedencia de tutela, como son la inmediatez, violación a la constitución, relevancia constitucional de la cuestión discutida, inexistencia de otra opción procesal y que no se demanda una sentencia de tutela.

Solicita decretar la “…nulidad de la audiencia celebrada el 8 de mayo de 2015”.». TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción que le asiste. El Titular del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, señaló que la audiencia cuestionada se realizó en cumplimiento de la sentencia de tutela emitida el 22 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sin embargo, el apoderado de los accionantes pretendía que se desconociera esa orden declarándose impedido para llevarla a cabo.

Aclara que si bien la audiencia se efectuó sin la presencia de los abogados, fue por cuanto éstos a pesar de haber sido citados oportunamente a través del Centro de Servicios Judiciales, no comparecieron. Por otra parte, no es cierto que los internos no hayan asistido a la audiencia, pues éstos una vez hicieron presencia en la diligencia se les permitió acceder a la misma, cosa diferente es que no hayan quedado registrados en el acta que se levantó por parte de la Secretaría al haber llegado éstos cuando la actuación ya había iniciado Asegura que la vía de hecho implica una decisión judicial contraria a la Constitución y a la Ley, pero que las actuaciones del juzgado se hicieron en cumplimiento del fallo de tutela que ordenaba dar aplicación a lo establecido en el artículo 179A del Código de Procedimiento Penal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue emitida el 29 de mayo de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, negando la protección demandada al no observar vulneración de garantías fundamentales, pues la audiencia cuestionada se llevó a cabo en cumplimiento de una orden de sentencia de tutela, por tanto, el juez accionando no tenía competencia para resolver acerca de impedimentos, máxime cuando el actor puso en marcha otros mecanismos de defensa para debatir la incompetencia del accionado, como lo es una recusación, que por cierto se encuentra en trámite ante el Tribunal Superior.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la anterior decisión, el apoderado de los accionantes manifestó su voluntad de impugnarla, sin hacer manifestación alguna. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de los cuales es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la lo pretendido a través de la acción constitucional es que se declare la nulidad de la audiencia de lectura de auto de segunda instancia realizada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali el 8 de mayo de 2015 y que se dispuso llevar a cabo como consecuencia de la orden dada en la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 22 de abril de 2015 y en la que se decretó: « PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia reclamados por el Dr. JORGE ENRIQUE MONTOYA OSPINA, en representación de los señor (sic) ALBEIRO VELASCO QUIBANO, VÍCTOR MANUEL SÁNCHEZ GAVIRIA y JEISON MARTÍNEZ LÓPEZ, de conformidad con lo analizado.

SEGUNDO. ORDENAR al JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI que dentro del término de DIEZ (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, reabra la diligencia de lectura del auto de segunda instancia y conforme lo estatuido en el Artículo 179 A del C.P.P., aclare que contra la decisión interlocutoria No. 028 dictada el 10 de octubre de 2014, procede el recurso de reposición, corriendo traslado a las parte (sic) para que si a bien lo tienen soliciten lo que en derecho corresponda. ».

Bajo el entendido, dice el actor, que no se citó debidamente a las partes, así como tampoco se dio curso a la solicitud de impedimento que presentara, aunado a que el despacho emitió una decisión con «motivación aparente», puesto que la fundamentó no en los supuestos del recurso sino en un sentimiento de animadversión con el apoderado. En ese orden, lo primero que tendrá que señalar la Sala es que la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La Corte Constitucional al respecto ha señalado[footnoteRef:2]: [2: CC. ST-331/93] La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. ”. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

En ese orden, si el actor está inconforme con la forma en que se dio cumplimiento a la sentencia de tutela fallada por el Tribunal Superior de Cali que amparó los derechos fundamentales de los accionados o mejor que la entidad accionada se ha rehusado a su acatamiento, al no citar en debida forma a los intervinientes « para que si a bien lo tienen soliciten lo que en derecho corresponda » o porque no dio trámite a una solicitud de impedimento, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 consagra el mecanismo idóneo para tal efecto; esto es, el incidente de desacato cuya finalidad no es otra que la de propender, mediante la adopción de todas las medidas necesarias, por el cabal cumplimiento del fallo de tutela.

Por tal razón, el demandante debe promover tal mecanismo para la controversia de lo aquí planteado. Al respecto la jurisprudencia nacional (C.C. T-226/03), ha señalado que: (…) si como consecuencia de una acción de tutela el juez profiere un fallo mediante el cual da una orden a la autoridad infractora, es deber de ésta cumplirla dentro del término prescrito en la sentencia. Pero, en caso de que la orden de la autoridad judicial no fuere cumplida o su cumplimiento fuere parcial, el interesado debe poner en conocimiento de tal situación al juez para que adopte las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado, así como acudir al incidente de desacato.

No puede el interesado pretermitir ese mecanismo legal y en su lugar interponer una nueva tutela para suplantar el incidente de desacato. Ello implica no sólo un desgaste judicial innecesario sino la utilización del mecanismo excepcional del artículo 86 de la Carta para fines no contemplados por el Constituyente. La existencia de otro mecanismo de defensa -el incidente de desacato- hace improcedente, entonces, la acción de tutela, toda vez que la vía idónea para obtener el cumplimiento de un fallo no es la iniciación de una nueva tutela sino acudir al incidente de desacato.».

Lo anterior, se constituiría en motivo suficiente para ratificar la improcedencia del amparo demandado, puesto que el actor cuenta con el enunciado medio de defensa judicial para reclamar el restablecimiento de las garantías fundamentales que considera conculcadas, sino fuera porque adicionalmente la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos[footnoteRef:3] y específicos[footnoteRef:4], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [3: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela.] [4: Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución.] De modo que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una «vía de hecho» o, como se le conoce actualmente, causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, por lo cual son improcedentes aquellas demandas en que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad.

Situación que se observa es la que acontece en el presente asunto, en tanto el actor emplea la tutela para cuestionar la decisión que declaró desierto por falta de sustentación el recurso de reposición que se interpusiera contra la decisión que igualmente declaró desierto el recurso de apelación que se presentó contra la providencia que declaró legal la captura en flagrancia de los accionantes, al no cumplir con la carga argumentativa de indicar porque dicha decisión fue mal adoptada, cual fue el error en que se incurrió que hacía procedente reponer la misma, por el contrario, procedió nuevamente a argumentar cómo la aprehensión de los actores había sido ilegal, cuando ello no hacía parte de la sustentación del recurso.

Así las cosas, el razonamiento del funcionario de segunda instancia que resolvió el asunto y que declaró desierto el recurso reposición, no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, al ser sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Finalmente, es preciso señalar que mientras el proceso penal que se adelanta contra los accionantes esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones o actuaciones provisionales que allí se tomen estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13