Radicación No. 92631 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP10542-2017 Radicación n.° 92631 Acta n.° 231 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante CARMENZA ESMERALDA VACCA BEJARANO, en relación con la decisión adoptada el 18 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana CARMENZA ESMERALDA VACCA BEJARANO promovió acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y petición, así como los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica que afirmó conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá (SED).
En sustento de la demanda, refirió la accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de Acuerdo 0189 de 2012, abrió concurso de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes en de directivos y docentes de preescolar, básica, media y orientadores en los establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificado en educación Distrito Capital Bogotá – Convocatoria No. 145 de 2012.
Adujo que se presentó al cargo " docente de preescolar " y que superadas todas las etapas quedó en la lista de elegibles en el puesto 367 para proveer 112 vacantes, con un puntaje definitivo de 64.19. Esa lista cobró firmeza el 26 de agosto de 2015, por lo que a partir de ese momento la vigencia de la lista es de dos años. Indicó que al no quedar dentro del rango de elegibles su nombramiento en período de prueba no se ha concretado, pues está a la espera de que la SED reporte a la CNSC las vacantes definitivas y cargos provisionales denominados “ DOCENTE DE PREESCOLAR ”, lo cual debe hacerse antes de que se venza la lista de elegibles, esto es, el 26 de agosto de 2017.
Manifestó que el 13 de febrero de 2017 ingresó a trabajar a la Secretaría de Educación en una vacante provisional como “ DOCENTE EN PRESCOLAR ”, hasta que se haga uso de la lista de elegibles, lo que no ha ocurrido por lo que tiene temor dado que la lista está próxima a vencerse. Sostuvo que en la SED existen cerca de ocho mil cargos en provisionalidad y vacancia definitiva con la denominación “ DOCENTE PREESCOLAR ” y por tanto esa institución y la CNSC están obligadas a proveer esas plazas haciendo uso de la lista que existe.
Agregó que el 7 de febrero de 2017 elevó derecho de petición ante la SED, solicitando entre otras, claridad en la Convocatoria 145 de 2012 y que se haga uso de la lista de elegibles, frente a lo cual no ha obtenido respuesta. Resaltó que en respuesta a la petición de otra concursante relacionada con el número de vacantes, la SED advirtió que al mes de marzo de 2017 para los cargos de docentes área preescolar hay 2297 vacantes definitivas, 1566 vacantes en provisionalidad y 55 vacantes en encargo.
Mientras que la CNSC aseguró que los cargos creados en el " Proyecto 901 " del Distrito Capital tienen vocación de permanencia y por tanto es necesario que esa entidad reitere ese carácter para que esas plazas sean proveídas a través de lista de elegibles. Concluyó por advertir que la posición de la CNSC y la SED al no consolidar su nombramiento en período de prueba va en contravía de los postulados de mérito, ya que están en la obligación de hacer uso de la lista para proveer los cargos en provisionalidad, vacancia definitiva y encargo del " Proyecto 901 ".
En consecuencia solicitó tutelar los derechos invocados y ordenar a la SED que reporte a la CNSC todos los cargos en provisionalidad, vacancia definitiva y demás que no se encuentren en carrera administrativa con la denominación DOCENTE EN PREESCOLAR, para que sean previstos con la lista de elegibles. Y que se ordene a la CNSC que una vez tenga reportados los cargos programe los ofrecimientos de los mismos.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 5 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, ordenando la notificación de las accionadas. La Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación Distrital acudió al trámite, poniendo de presente el informe emitido por la Oficina de Personal de esa entidad, donde se da cuenta que su actuación está enmarcada en el debido proceso.
Explicó que el concurso abierto de méritos objeto de la presente acción inició en el año 2013, con el objeto de implementar proyectos prioritarios definidos dentro del Plan de Desarrollo Bogotá Humana 2012-2016. Por lo demás, manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en concepto del 8 de mayo de 2015, precisó que los empleos que no fueron objeto de la oferta pública en la Convocatoria 145 de 2012, no deberán ser provistos con los elegibles producto de ésta.
Resaltando que la acción de tutela no procede en este caso porque se trata de una mera expectativa. En el aludido informe, la Jefe de Personal de la Secretaría de Educación Distrital sostuvo que se han realizado las audiencias públicas de escogencia de plaza para el Area de Preescolar, la última de las cuales se celebró el 2 de mayo del presente año, avanzando hasta el puesto 286 de la lista de elegibles, luego de lo cual continuarán efectuándose nombramientos, siempre y cuando existan vacantes - actualmente hay 3 - y la lista se encuentre vigente.
De otra parte, aclaró que no es cierto que existan 8000 cargos en provisionalidad que pueden ser ocupados por elegibles, y que la respuesta a la solicitud presentada por la compañera de la accionante no da cuenta de la disponibilidad de 3918 vacantes como lo pretende hacer notar la memorialista, sino que allí explicaban las vacantes cubiertas, discriminando los tipos de cargos, pero en realidad solo existen tres definitivas en el área de preescolar.
Por último, puntualizó que no existen vacantes de proyecto de educación inicial a la fecha, toda vez que estas no forman parte de la oferta pública en tanto son financiadas con recursos propios del Distrito Capital. A su turno, la Comisión Nacional del Servicio Civil aludió a la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la información relacionada con las vacantes a proveer, solo puede suministrarla el área de talento humano del ente nominador.
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, al advertir que la accionante no tenía razón en sus pretensiones ya que en realidad lo que le asistió fue una mera expectativa en relación al cargo que pretende ocupar, pues en la convocatoria a la cual participó solo se ofertaron 112 cargos en la Secretaria de Educación Distrital y no más de 8000 como dice afirmarlo, mientras que ella ocupó el puesto 367 en la lista de elegibles.
Aunado a ello, en la actualidad solo faltan 3 vacantes para proveer. En ese contexto, concluyó que no se cumplen los presupuestos de procedencia de la tutela, porque la propuesta que asoma en realidad va dirigida a modificar el número de empleos de la convocatoria pública, para adecuarlos a la situación particular de una sola participante.
Finalidad que contrasta con los derechos del resto de los concursantes, la presunción de legalidad de los actos administrativos y los intereses estatales que intervienen en la selección de quienes pretendan ocupar cargos en propiedad y se encuentren, inclusive, en posiciones anteriores a la gestora. IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo y para sustentar el recurso, se refiere a la posición que sobre la materia tiene la Comisión Nacional del Servicios Civil, trayendo para el efecto el contenido de la comunicación enviada por dicha entidad a la Secretaría de Educación del Distrito, en respuesta a su derecho de petición. V. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y petición -entre otros- que considera se irroga, a partir de la omisión que atribuye a las accionadas, en cuanto no ha sido nombrada en período de prueba en alguno de los cargos de docente en preescolar en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Toda vez que ocupa el puesto No. 367 en la lista de elegibles, luego de haber superado satisfactoriamente todas las etapas del concurso de méritos – Convocatoria 145 de 2012.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1] es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. [1: Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006] Sobre este punto, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.
En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental (CC T-052/09). De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por CARMENZA ESMERALDA VACCA BEJARANO. En esta oportunidad vale aclarar que desde el inicio de la Convocatoria No. 145 de 2012, la accionante tuvo pleno conocimiento de las reglas de juego para participar en el concurso público de méritos, fue así que se inscribió y participó para optar por una vacante en el cargo de Docente en Preescolar en la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá (SED), ocupando el puesto 367 de 112 cargos ofertados.
Lo anterior, pone de presente que no existe una vulneración concreta frente a las intenciones de la actora, ya que es evidente que no está cerca de ocupar alguna de las plazas ofertadas. Además, no es cierto que existen 8000 cargos en provisionalidad y vacancia definitiva pendientes de proveer, pues la SED en sus descargos precisó que solo faltan 3 empleos por asignar y ya se convocó la respectiva audiencia pública para la provisión de las mismas con la lista de elegibles de la cual hace parte la actora.
Incluso, destacó que los cargos en otros proyectos institucionales del distrito que menciona la accionante no pueden ser provistos por la lista de elegibles referida, porque son de carácter temporal. En síntesis, la Sala observa que las autoridades accionadas obraron de conformidad con los parámetros previstos en la Convocatoria que regula el concurso, lo cual descarta alguna vulneración a los derechos fundamentales reclamados por la accionante.
Ahora, en relación al derecho a la igualdad, no aparece probado al interior de proceso que las partes accionadas hayan brindado un trato preferencial a otra persona que se encontraba en idéntica situación de la quejosa. Así, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 12