CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 92738 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP10533-2017 Radicación n° 92738 Acta n.° 231 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ SATIZABAL contra el fallo de 2 de junio del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, negó el amparo constitucional propuesto contra el Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada localidad por la presunta conculcación del derecho al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en razón del proceso 762336000172201400541 que se adelanta contra ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ SATIZABAL por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, partes o municiones agravado la fiscalía radicó el 9 de septiembre de 2014 escrito de preacuerdo cuya verificación de legalidad se asignó al Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali.

No obstante, en la audiencia programada para tal efecto, 21 de julio de 2016, el representante de la fiscalía optó por retirar el escrito al considerar que no era procedente verbalizar el preacuerdo celebrado por su antecesor en razón a no encontrarse demostrada la previsión del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, pues de cara al hurto no se acreditó el reintegró por lo menos del 50% del valor equivalente al incremento percibido ni se aseguró el recaudo del remanente.

Así, solicitó restablecer los términos a fin de presentar el escrito de acusación y ventilar el proceso por la vía ordinaria a lo que accedió el juzgado en atención a que la fiscalía es la titular de la acción penal, máxime la presencia de la prohibición legal de preacuerdo a voces del artículo precitado (audio de 21/07/16). Programada audiencia de formulación de acusación para el 8 de febrero de 2017, la fiscalía solicita variación de la misma a efecto de dar a conocer el preacuerdo celebrado por las partes que corresponde al mismo que en pretérita ocasión había sido retirado y respecto al cual el funcionario judicial a fin de verificar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 por parte del acusado interroga al nuevo fiscal que al igual que su predecesor opta por “dejar a un lado el acta de preacuerdo” para continuar la audiencia de acusación en vista que no se encuentra satisfecha la exigencia contenida en el artículo 349 ídem, pues, si bien, la victima del hurto de la camioneta fue indemnizada por la aseguradora y el acusado entregó al afectado $3’000.000, devenía que la compañía de seguros se subrogaba en la obligación y esta no ha sido resarcida (audio de 8/02/17).

Una vez se da a conocer el escrito de acusación a la defensa de ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ SATIZABAL acorde con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 el defensor manifiesta su conformidad, pues afirmó no tener comentarios al respecto. Así, terminada la audiencia de formulación de acusación, se programó el 2 de marzo del año en curso para la realización de la audiencia preparatoria (record 09:52 audio de 8/02/17).

En la audiencia preparatoria el juez se pronunció sobre la solicitud de la defensa tendiente a que se declare la nulidad, pues en la audiencia de 8 de febrero de 2017 se iba a dar trámite a una audiencia de verificación de legalidad de un preacuerdo, y el juez no emitió “un pronunciamiento en estrado, donde expusiera los motivos y circunstancias por las cuales no aceptaba el preacuerdo, y así permitirse…” a la defensa “…pronunciarse al respecto, en ejercicio del derecho de contradicción y por ende defensa que constitucional y legalmente asiste…” a su representado en desarrollo del debido proceso.

No obstante, el juez no dio trámite a la nulidad bajo el argumento de que la audiencia de legalización de preacuerdo no se realizó porque el representante de la fiscalía lo retiro, de manera que tratándose de un acto de parte, unilateral de la fiscalía no era susceptible de nulidad (record 10:33 audio de 2/03/17). En tales condiciones, el actor acude a la acción de amparo constitucional, pues el juez accionado ha debido permitir la lectura del preacuerdo y pronunciarse al respecto a fin de que la defensa tuviera oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa.

Además, concurrió a la audiencia convencido de que era de verificación de legalización de preacuerdo y no de acusación. Igualmente, afirmó que no se valoró que su representado indemnizó a la víctima con $3’000.000 y la devolución de un reloj ni que a la compañía aseguradora la fiscalía le garantizó los derechos, pues la notificó mediante oficio de 25 de agosto de 2016, la invitó a hacerse parte del proceso y la misma conocía la audiencia a practicar, de manera que si no compareció mostró desinterés, por lo cual si era viable acceder a la aprobación del preacuerdo y no perjudicar a su defendido, máxime que a la compañía le queda la vía civil.

Por tanto, solicita conceder el amparo para el derecho al debido proceso y, consecuentemente, dejar sin efecto el acto de 8 de febrero del año en curso en el que no se permitió “socializar el preacuerdo en estrado, para conocer las razones por las cuales se improbaba…” a fin de garantizar y permitir el derecho de contradicción y defensa como manifestación del debido proceso y acceder a la doble instancia. Igualmente, ordenar al juez accionado que “evalué el control de legalidad del preacuerdo…y se dirima conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia…” (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 18 de mayo del año en curso, el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, el Juzgado 13 Penal el Circuito con Función de Conocimiento de la reseñada localidad (folio 30 c.o.). 2. El Juzgado accionado, una vez hace un recuento de las actuaciones desplegadas al interior del proceso, indicó, en lo que interesa al asunto, que en la audiencia programada para formulación de acusación la fiscalía solicita la variación de la misma para dar lugar a verificación de legalización de preacuerdo; además, previo a dar paso a la verbalización del preacuerdo interrogó al representante del órgano investigador sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 el cual dio a conocer que a la víctima se le indemnizó con $3’000.000; no obstante, en razón a que el objeto hurtado fue una camioneta con valor estimado de $51’000.000 consideró que no hubo reintegro de lo hurtado y optó por realizar la audiencia de formulación de acusación. Sumó a lo dicho que, la empresa aseguradora desde el 12 de octubre de 2016 presentó escrito en el que refiere que a título de indemnización acepta $28’000.000 que corresponde al 80% del valor indemnizado a la víctima del hurto de la camioneta.

Finalmente, destacó que la fiscalía fue la que desde la primera audiencia programada para verificación de preacuerdo la que consideró que no era viable dar trámite a aquél, pues no se cumplía lo establecido en el artículo 349 del Código Procedimental Penal, debido a que no se había reintegrado el valor de lo hurtado. Situación que se repitió en la audiencia de formulación de acusación cuando se pidió variar su propósito para dar curso al preacuerdo.

Así, concluyó que con la acción se pretende que se dé trámite a una solicitud que fue retirada por el representante de la fiscalía al considerar que no se ajustaba a la legalidad (folios 34ss. c.o.). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, negó el amparo invocado, pues aunque admitió que el juez accionado se apartó de las reglas del debido proceso en materia de preacuerdos, pues ha debido resolver de fondo el control de legalidad de lo convenido entre la fiscalía y el acusado, lo cierto era que no se satisfacía el presupuesto de la subsidiaridad que gobernaba la acción de tutela.

Además, tampoco ejercitó el recurso de apelación contra la decisión que negó la nulidad de la audiencia en la que se obvió el control de legalidad y se optó por continuar la actuación bajo el trámite ordinario, de manera tal que con esa actitud se declaró conforme con la decisión y renunció a la posibilidad de que la decisión se revisara en segunda instancia. Así, reiterado que la acción constitucional es de carácter subsidiario y no un mecanismo alternativo negó la tutela (folios 38ss. c.o).

IV. IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderado, impugna el fallo de tutela y solicita su revocatoria para cuyo efecto señala que, contrario a los afirmado en la providencia, no tenía posibilidad de apelar en razón a que, en su criterio, no se profirió una decisión sobre su solicitud, pues el funcionario judicial se limitó a esbozar sus apreciaciones sobre su petición, es decir, no se trató de una providencia fundamentada y debidamente notificada a fin de que pudiera ser recurrida.

Resaltó que en la medida que, el juez constitucional de primer nivel reconoce la presencia de irregularidades en relación con el trámite del preacuerdo era viable tutelar los derechos invocados, pues estos priman sobre los formalismos, máxime que desde hace casi tres años su representado se encuentra privado de la libertad, reconoció su error, suscribió preacuerdo que la fiscalía consideró legal, demostró la indemnización a la víctima y la compañía aseguradora del vehículo que se subrogó en la obligación fue informada y no mostró interés en acudir a la audiencia a fin de hacer valer sus derechos.

Agregó que a su defendido el juez accionado le ha coartado la obtención de los beneficios de la justicia premial (folio 45ss. c.o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 esta Colegiatura es competente para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali por ser su superior funcional.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no disponga de otro medio eficaz de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto, se critica que en desarrollo de la audiencia de 8 de febrero del año en curso prevista para formulación de acusación en contra de ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ SATIZABAL por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego agravado, en la que el representante de la fiscalía solicita su variación a fin de presentar preacuerdo, el funcionario judicial accionado, previo a permitir la verbalización del preacuerdo, haya inquirido al fiscal respecto a sí el imputado acató la previsión del artículo 349 de la Ley 906 frente a lo cual el nuevo fiscal al igual que su predecesor decidió “dejar a un lado el acta de preacuerdo” a fin de continuar la audiencia de acusación, debido a no estar satisfecha la exigencia contenida en dicha norma, pues aunque la víctima fue indemnizada por la aseguradora del vehículo y el acusado le entregó $3’000.000, la compañía de seguros, en su condición de subrogaría de la obligación, no fue resarcida (audio de 8/02/17).

Y aunque, posteriormente, solicita nulidad en atención a que en la reseñada audiencia el funcionario judicial no permitió la socialización del preacuerdo ni emitió decisión en la que expusiera las razones por las cuales no lo aceptaba, lo que impidió que ejerciera la defensa y contradicción, al definirse su solicitud, en audiencia preparatoria, se denegó bajo el argumento que el retiro del preacuerdo fue un acto de parte de la fiscalía. A partir de dichas censuras predica la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Por tanto, solicita dejar sin efecto la actuación desplegada en la audiencia de 8 de febrero de 2017 para permitir la socialización del preacuerdo y el control de legalidad sobre él. Tales pretensiones no pueden ser resueltas mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Es decir, son tópicos que deben alegarse y definirse dentro del proceso, máxime que examinada la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofreció la autoridad judicial accionada, se evidencia que la actuación penal adelantada contra ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ SATIZABAL, por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas agravado, se encuentra en curso.

Situación frente a la cual ha sido criterio definido y reiterado de esta Colegiatura que no resulta procedente acudir al amparo constitucional a fin de que se intervenga dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. Las críticas puestas de presente por el actor constituyen aspectos ajenos al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al acierto de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la indemnidad de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de las autoridades competentes.

En el asunto bajo examen, la actuación se encuentra en curso, pues, conforme se desprende de las piezas procesales aportadas, el 2 de marzo del año en curso se realizó la audiencia preparatoria. De manera que es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe el accionante, por sí mismo o a través de su apoderado, como lo ha venido haciendo, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto, porque, se recalca, el proceso está en curso.

Añádase que, precisamente, la oportunidad procesal para aducir causales de nulidad, en las actuaciones regentadas por el sistema penal acusatorio, conforme se desprende del artículo 339 de la Ley 906 de 2004 no es otra que la audiencia de formulación de acusación, la que en el asunto, según se verifica de los audios aportados, se celebró el 8 de febrero de la anualidad que avanza, una vez la fiscalía opta por “dejar a un lado el acta de preacuerdo” a fin de continuar la audiencia de acusación. En ese orden, dicho escenario era el apropiado para que el accionante exteriorizara la inconformidad que revela en el libelo tutelar respecto a la no verbalización del preacuerdo y consiguiente imposibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción como expresión del debido proceso; no obstante, en ese estanco procesal el defensor manifiesta su conformidad con lo sucedido, en la medida que afirmó “no tener comentarios al respecto” (record 09:52 audio de 8/02/17).

Tal situación denota que si alguna irregularidad concurrió en la audiencia de 8 de febrero del año en curso, el defensor dejó precluir la oportunidad prevista en el ordenamiento procesal penal para alegarla, de manera que no puede pretender revivir dicho estadio a través de la acción tutelar. Y en cuanto, a la solicitud de nulidad que con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación promovió, es el mismo defensor quien se encarga de señalar que se negó por el juez de conocimiento accionado por considerar que el retiro del escrito de preacuerdo se trataba de un acto de parte, unilateral de la fiscalía. Situación que revela que independientemente de haber aducido que no daba tramite a la misma, lo real es que sí concurrió decisión sobre ella aunque para ese momento la petición devenía extemporánea y, como aseveró el juez de tutela de primer nivel, no se interpuso por el togado recurso alguno a pesar que se le otorgó el uso de la palabra a fin de que se manifestara, pues se limitó a indicar que para no dilatar “acató, respeto más no comparto su decisión” (record 10:38ss. audio de 02/03/17).

Añádase que, acorde con el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 aún se tiene posibilidad de preacordar, lo que implica que al interior de la actuación penal aún subsisten mecanismos para el logro de las pretensiones que busca obtener mediante el amparo constitucional, similar situación se presenta de cara a las irregularidades que, en criterio de la defensa, acuden en la actuación, pues de insistir en su presencia puede aducirlas en su momento procesal a través del recurso extraordinario de casación, es decir el accionante puede ejercer todas las potestades que la ley le confiere para activar el derecho de contradicción, a fin de que se corrijan las irregularidades que, en su criterio, presuntamente acuden en ella dentro del proceso.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: “…Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: «Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional» (Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003).

Asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. En efecto, acceder a las pretensiones invocadas, sería equivalente a abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de las supuestas irregularidades acaecidas en una actuación todavía en curso.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo recurrido. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Confirmar la sentencia objeto de impugnación. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De 23 de febrero de 2017 1 PAGE 2