Radicación n.º 92704 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP10530-2017 Radicación n.° 92704 Acta n.º 231 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por YUVISNETH RODELO DÍAZ a nombre propio y en representación de sus hijos, DIEGO ALEJANDRO, JUAN DAVID y CAMILO ANDRÉS VÁSQUEZ RODELO, los dos primeros menores de edad y el último con discapacidad del 54.80%, contra la sentencia de 9 de junio del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción del Derecho de Domino, negó el amparo constitucional propuesto contra la Fiscalía 25 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos y la Sociedad de Activos Especiales (SAE) SAS.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, la Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Dominio inició trámite extintivo de dominio[footnoteRef:1] sobre el inmueble con matricula inmobiliaria 001697318, ubicado en la carrera 36 A Nº 40-37 piso 2º del barrio El Salvador de Medellín de propiedad de YUVISNETH RODELO DÍAZ. [1: Proceso 1078591 E.D.] Sobre tal bien la fiscalía, en Resolución de 9 de mayo del año en curso, ordenó medidas cautelares de embargo y suspensión del poder dispositivo y, el siguiente 11 de mayo, se llevó a cabo diligencia de secuestro acorde con la Ley 1708 de 2014.

Además, su administración quedó a cargo de la Sociedad de Activos Especiales (SAE) SAS. En tales condiciones, la accionante a nombre propio y en representación de sus hijos acude a la acción de amparo constitucional, como mecanismo transitorio, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida e integridad física de sus descendientes, al debido proceso y al buen nombre, pues, la Sociedad de Activos Especiales-SAE le exige desocupar el inmueble, lo que implica quedar “en la calle.” Además, las medidas impuestas sobre el bien son arbitrarias e injustas, pues el proceso de extinción apenas está comenzando.

No se le ha dado oportunidad de rendir descargos, ejercer el derecho de defensa ni interponer recursos, máxime que tal clase de procesos resultan demorados. Por tanto, solicita conceder el amparo para los derechos reclamados y, consecuentemente, dejar sin efecto la medida de desalojo del inmueble hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva la acción extintiva del dominio (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 5 de mayo del año en curso, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción de Dominio, dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, la Fiscalía 25 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio y Sociedad de Activos Especiales-SAE S.A.S. Además, negó la medida provisional reclamada (folios 28ss. c.o.). 2.

La Fiscalía 25 Especializada de la Unidad de Extinción de Dominio y Lavado de Activos, en lo que interesa a la acción de amparo constitucional, precisó que en el proceso 1078591 de extinción de dominio, el 9 de mayo del año en curso, emitió resolución de fijación provisional de la pretensión la cual se encuentra en trámite de comunicación. Además, en la misma fecha profirió resolución de medidas cautelares sobre los bienes con vocación de extinción entre ellos el referido en el libelo demandatorio (folios 39ss. c.o.).

Agregó que, la accionante tiene oportunidad de acceder a la carpeta, conocer las pruebas, presentar oposiciones o pretensiones en ejercicio del derecho de contradicción y aportar pruebas. Sumó a lo dicho que la acción extintiva del derecho de dominio es autónoma e independiente del juicio de culpabilidad, desligada de la comisión de conductas delictivas y procede sobre cualquier bien independiente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.

Agregó que, acorde con la diligencia de secuestro el inmueble se encuentra arrendado por $600.000 y la arrendadora es la ahora accionante quien reside en Yarumal con su núcleo familiar, lo cual desvirtúa que habita con su parentela el inmueble. Por tanto, solicita declarar improcedente la acción debido a que no ha conculcado los derechos de la demandante (folios 36ss. c.o.). 3.

La Sociedad de Activos Especiales-SAE S.A.S., solicita negar el amparo debido a que no ha conculcado los derechos de la accionante, pues se limita a acatar las órdenes de los despachos judiciales ya que a partir de la vigencia de la Ley 1708 de 2014 se encarga de la administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado-FRISCO y de los bienes que lo conforman y que son puestos a su disposición como sucede con el inmueble con matricula 001697318.

Agregó que, la citada ley regula el trámite de la extinción de dominio así como el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, de manera que la accionante debe hacerse parte en él a fin de defender sus intereses. Además, como la inconformidad radica en el proceso extintivo devenía improcedente la acción ante la existencia de otros medios de defensa judicial (folios 33ss. c.o.).

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción del Derecho de Dominio, negó el amparo solicitado, para cuyo efecto afirmó que en atención a que la actuación daba cuenta de que el inmueble no estaba ocupado por la accionante ni sus hijos, sino arrendado sobrevenía inexistencia de afectación de sus garantías y de su núcleo familiar.

Situación a la que sumó que la demandante tampoco ha acudido al escenario natural, esto es, el proceso de extinción de dominio a fin de ventilar lo que pretende a través de la acción tutelar. Además resaltó el carácter subsidiario de la acción y la existencia de otros mecanismos. Por tanto, concluyó que no podía suspender las diligencias desplegadas por la SAE en cumplimiento de un deber legal ni ordenar a la fiscalía que se pronuncie, máxime que la accionante no se ha hecho parte en el proceso extintivo del derecho de dominio.

Además, el juez constitucional no puede entrar a suplir las cargas que corresponden a la demandante al interior del proceso, menos cuando el inmueble no está habitado por la demandante ni sus hijos (folios 44ss. c.o.). IV. IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo a fin de que sea revocado y, consecuentemente, concedido el amparo para cuyo efecto afirmó que el inmueble no está arrendado y que la Sociedad de Activos Especiales SAS la presiona al igual que a sus descendientes para que entregue el inmueble, lo que implicaría quedar desprotegidos.

Agregó que, por el hecho de tener negocios en el municipio de Yarumal no devenía en que en él tuviera su domicilio, máxime cuando no se verificó esta eventualidad. Además, si no se ha hecho parte en el proceso de extinción de dominio ha sido porque no ha sido notificada de ninguna actuación y porque está recolectando material probatorio a fin de acreditar la licitud del bien (folio 62 c.o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 esta Colegiatura es competente para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá por ser su superior funcional. La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por la accionante YUVISNETH RODELO DÍAZ, se orienta, en esencia, a que se deje sin efecto las medidas cautelares dispuestas sobre el inmueble con matricula inmobiliaria 001697318, ubicado en la carrera 36 A Nº 40-37, segundo piso barrio El Salvador de Medellín, cuya administración ostenta la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE) y que esta no ejecute la orden de entrega real y material del reseñado bien hasta tanto no se defina la acción extintiva ante la jurisdicción ordinaria.

Al respecto, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y las respuestas que al respecto ofrecieron las autoridades judicial y administrativa accionadas, en especial la suministrada por la Fiscalía 25 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio queda evidenciado que la actuación adelantada en razón del proceso 1078591 E.D., en la que, ciertamente, desde el 9 de mayo del año en curso se dispuso el embargo, suspensión del poder dispositivo y secuestro del inmueble consolidándose este último el 11 del mes y año en precedencia referidos y en donde la administración del bien corresponde a la Sociedad de Activos Especiales-S.A.S., se encuentra en curso.

De manera tal que, contrario a lo pretendido por la accionante, es en dicho escenario procesal, ante el funcionario natural, en donde debe aquella, por sí misma o a través de abogado, presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, pues al juez constitucional no le corresponde interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso extintivo del dominio se encuentra en curso.

Si a lo dicho se agrega que la actuación de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), emerge enmarcada en las funciones de policía administrativa otorgadas en el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 2897 de 2011[footnoteRef:2] en materia de cumplimiento de decisiones judiciales proferidas en procesos de extinción de dominio, deviene lógico colegir que su proceder se ajustó al debido proceso, pues, una vez, el bien fue legalmente secuestrado por orden de la Fiscalía se dejó a disposición del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado-FRISCO que es administrado por la SAE[footnoteRef:3] y en ejercicio de su actividad invitó a los residentes del inmueble ubicado en la carrera 36 Nº 40-37, piso 2ºde Medellín a fin de “normalizar su continuidad en el inmueble…” y “brindarles la información sobre los requisitos y procedimientos necesarios para legalizar” la “permanencia en el inmueble” so pena que de no hacerlo se dé inició al “… procedimiento tendiente a efectuar la diligencia de desalojo por medio de la cual se restituya la tenencia del bien” (folio 15 c.o.). [2: Actualmente artículo 2.55.2.9 del Decreto 2136 de 4 de noviembre de 2015 reglamentario del capítulo VIII del título III del libro III de la Ley 1708 de 2014 ] [3: Parágrafo 2º del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014. ] De manera tal que, la actividad desplegada por la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE) no obedece a la decisión libre, autónoma o voluntaria sino al acatamiento de un mandato judicial.

Por tanto, de ello no puede derivarse conculcación de los derechos fundamentales de la accionante. Súmese a lo dicho que la ley confiere a la accionante varios mecanismos al interior del proceso para activar sus derechos, tales como solicitar el levantamiento de la medida cautelar, someterla a control de legalidad o pedir que el bien se le deje en depósito provisional según se desprende del ordenamiento que regula el proceso extintivo del dominio, incluso, puede acudir a solicitudes de declaratoria de nulidades.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este aspecto, la jurisprudencia ha señalado: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: (negrillas fuera de texto). «Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional” (CC.

Sentencia T-418/03). De manera que desde tal perspectiva y, claro está, sin que resulten deleznables las argumentaciones esbozadas por la accionante frente a las rigurosas garantías que le asisten, emerge que el amparo constitucional no es la vía apropiada para debatir eventualidades como la examinada. Ahora bien, como la petición de amparo constitucional se formuló en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa a la parte accionante al tener que desalojar el bien que aduce ocupar con sus hijos y, tal circunstancia se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al solicitante del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Al respecto en sentencia del 6 de abril de 2000, radicación 4853 se dijo: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” (negrillas fuera de texto).

En el caso, no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales reclamados por la accionante, pues más allá de la afirmación que, en términos generales, expone respecto a que ocupa el bien con su familia y que quedaría en la calle de ser desalojada, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido, la recreación, e incluso, la vivienda se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaces los medios de defensa judicial que al interior del proceso de extinción de dominio tiene en calidad de afectada.

Al respecto nótese que, en contravía a su dicho, en la Acta de la diligencia de secuestro que se realizó, el 11 de mayo del año en curso, se afirma que la diligencia se atendió por quien dijo ser el arrendatario[footnoteRef:4] y “…la arrendadora la señora Yuvisneth Rodelo Díaz, el contrato fue verbal, el mismo lo celebró con el señor Oscar Rodelo hermano de la propietaria, desde hace ocho meses que se encuentra ocupándolo, y el canon asciende a $600.000 mensuales” (folio 66 vto. c.o.). [4: Darvis Bernardo Avila Toro] Lo anotado es suficiente para que no proceda la tutela como mecanismo transitorio, pues, ciertamente, el bien no es habitado por la accionante ni su núcleo familiar, de manera que no se evidencia que este enfrentada a una lesión inminente o actual, máxime que tampoco expuso los supuestos de hecho ni aportó elementos de juicio de los que se pueda inferir razonablemente la existencia del aludido perjuicio.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no es una tercera instancia, ni un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional deviene imperativo concluir que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso, en los términos que la ley confiere a la afectada en el proceso de extinción del derecho de dominio.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala imparta confirmación al fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2