CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92688 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP10503-2017 Radicación No. 92688 Acta No. 231 Bogotá D. C., julio diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Capitán CARLOS ANDRÉS CAMACHO VESGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima, frente a la sentencia proferida el 19 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio de la cual resolvió amparar el derecho fundamental al debido proceso a favor del ciudadano ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente y la Dirección de Sanidad de la citada institución policial. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La señora PIEDAD BARRAGAN BERRÍO, quien dijo actuar como agente oficiosa de su esposo, el ciudadano ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN, puso de presente que éste labró en la Policía Nacional por espacio de 08 años. 2. Agregó que debido a problemas de salud su cónyuge se vio en la necesidad de “retirarse de la institución para poder continuar con sus tratamientos médicos, los cuales eran interrumpidos de manera permanente por parte de sus superiores”. 3.
Indicó que a pesar de haber acudido en diferentes oportunidades al Área de Sanidad de la Policía Nacional para que continuara con la prestación de los servicios médicos asistenciales y se le practicara la correspondiente Junta Médica Laboral, le han manifestado que “debo esperar otro tiempo para mirar la evolución de su salud”. 4. Señaló que a su esposo le diagnosticaron que padece de trastorno de estrés postraumático F431; esquizofrenia; y trastornos psicóticos agudos y transitorios, por tanto necesita de manera urgente se le activen los servicios médicos asistenciales, “ teniendo en cuenta que estas enfermedades fueron adquiridas cuando laboraba en la institución”. 5.
Con base en lo expuesto, acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida y dignidad humana. En consecuencia, solicitó se reactivara a favor de su cónyuge ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN los servicios médicos asistenciales; se le practique Junta Médica Laboral; debido a su precaria situación económica se cubrieran los gastos, en caso de desplazamiento a otra ciudad diferente, para él y un acompañante; y se le prestara la atención integral que requiriera frente a las patologías que presenta.
A la demanda de tutela anexó copia de la historia clínica en la que se acredita que el ciudadano referenciado viene siendo atendido en la Clínica Los Remansos S.A.S., a partir del 27 de febrero del año en curso.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a la Dirección de Sanidad y al Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional y vinculó a la Dirección de Sanidad de la citada institucional policial con sede en esa ciudad. 2.
El Capitán CARLOS ANDRÉS CAMACHO VESGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque no era cierto que se le hubiere indicado a la parte actora que debía esperar otro tiempo para la realización de Junta Médico Laboral, porque era obligación del interesado adelantar oportunamente la solicitud correspondiente para la práctica de los respectivos exámenes.
Además, estaba ausente el principio de inmediatez, toda vez que el accionante fue retirado del servicio el 08 de julio de 1996, y no era viable la realización de Junta Médica Laboral, si se tiene en cuenta que el artículo 8º del Decreto 049 de 1989, vigente para ese momento, establecía: “EXÁMENES PARA RETIRO: Los exámenes, médicos-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades relacionadas con este procedimiento”.
Agregó que teniendo en cuenta lo anterior, debía entenderse que una vez transcurrido ese término sin que se haya adelantado o incoado actuación médico laboral con ocasión del retiro, prescriben los derechos que éste puede generar por todo concepto, “además que no es legal entrar a valorar patologías que seguramente se han podido presentar con posterioridad a la novedad del retiro”.
Indicó que así las cosas, desvirtuó los hechos que motivaron la acción de tutela en comento, máxime cuando pasaron 20 años desde que se le suspendieron los servicios de salud, y lo que se evidencia es que el accionante acudió a la EPS correspondiente “durante dicho lapso”. 3. El Coronel HERNRY ARMANDO SANABRIA CELY, Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional, indicó que en los términos establecidos Ley 352 de 1997, el Decreto Ley 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la autoridad que debía pronunciarse frente a las pretensiones elevadas por el accionante era el Área de Sanidad – Tolima. 4.
Para mejor proveer, el Magistrado Ponente vinculó a la EPS Cafesalud a la cual se encuentra afiliado el señor ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, si bien no advirtió vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna invocados por la parte actora, especialmente porque logró establecer que las patologías que presentaba el señor ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN estaban siendo atendidas sin contratiempo alguno por la EPS Cafesalud, también lo es que resolvió amparar a su favor el derecho fundamental al debido proceso.
Para soportar su decisión, señaló que a pesar que el accionante fue retirado de la Policía Nacional el 08 de julio de 1996 y en la actualidad no se tenía certeza que las patologías que le fueron diagnosticadas por la EPS se hayan ocasionado durante el tiempo que estuvo vinculado a esa institución policial, ello en manera alguna exoneraba a las accionadas del deber de practicarle el examen de retiro, con el fin de establecer su capacidad psicofísica y posteriormente si fuere necesario realizar la Junta Médico Laboral, máxime cuando la jurisprudencia constitucional ha señalado que “entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben”.
(T-507/15). En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad y al Área de Sanidad del Tolima, los dos de la Policía Nacional, para que de manera coordinada, en el término de veinte días contados a partir de la notificación de esta providencia, disponga lo necesario para que si es del caso le practiquen los exámenes de retiro, con el fin de definir su capacidad psicofísica y estudien la viabilidad de la convocatoria a Junta Médico Laboral. 5.
LA IMPUGNACIÓN: El Capitán CARLOS ANDRÉS CAMACHO VESGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima, con argumentos similares a los expuestos al momento de dar respuesta a la demanda de tutela presentada por quien actúa como agente oficiosa del ciudadano ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN, recurrió el fallo del Tribunal y solicitó su revocatoria para que en su lugar, se negara el amparo solicitado.
De otra parte, solicitó que en caso contrario se le autorizara el recobro al Fosyga.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, desde ya ha de señalar que se revocará el fallo del Tribunal a quo, toda vez que la señora PIEDAD BARRAGÁN BERRÍO, quien actúa como agente oficiosa del ciudadano ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN no logró demostrar de qué manera la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o el Jefe del Área de Sanidad de esa institución policial del Tolima, le hayan vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el Juez de tutela.
Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que la agente oficiosa fue quien en la petición de amparo y los anexos que adjuntó a la misma, se encargó de acreditar que independientemente que su cónyuge haya sido retirado de la Policía Nacional el 08 de julio de 1996, lo cierto es que a través de la EPS Cafesalud, se le vienen prestando los servicios de salud frente a las patologías que presenta, esto es, trastorno de estrés postraumático F431; esquizofrenia; y trastornos psicóticos agudos y transitorios.
(fls. 11 a 18 c. Tribunal). 5. A lo anterior se suma que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o el Jefe del Área de Sanidad de esa institución policial del Tolima, se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidades demandadas, esté en la obligación constitucional de atender alguna súplica elevada a favor del señor ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
De otra parte, aprovecha la Sala para señalar que si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.
Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (C.C. T-824 de 2202), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. 7. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. 8.
Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.
Aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional (C.C. T-732 de 2007), ha señalado que: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.
(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”. 9.
En este caso, demostrado está que el señor ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN el 08 de julio de 1996 fue retirado de la Policía Nacional, sin que haya demostrado que hubiese solicitado los exámenes de retiro dentro de los términos establecidos en los artículos 8º de los Decretos 094 de 1989 o 1796 de 2000, como tampoco que se le haya impedido acudir a la autoridad accionada para ese cometido, habida cuenta que como ya se dijo para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este asunto que el tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.
Sin desconocer la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificado el tiempo que pasó desde el momento en que se produjo el retiro del actor, esto es, el 08 de julio de 1996 y la fecha en que se acudió a la acción de tutela, el 09 de mayo de 2017, para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.
Diferente es que el accionante hubiere acudido en su momento o en un término razonable ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o el Jefe del Área de Sanidad de esa institución policial del Tolima, y éstas en los términos señalados por la ley y la jurisprudencia nacional aplicable al caso (T-507 de 2015), se hayan abstenido de atender sus pedimentos, mas no dejar pasar más de 20 años para presentar una solicitud y luego pretender el amparo distando mucho el reclamo de ser inmediato.
En tal sentido, es necesario precisar que el Juez de tutela no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones, habida cuenta que la parte actora ninguna evidencia allegó al presente trámite en orden a acreditar el hecho de haber adelantado, en su momento, alguna gestión en aras de que se le ordenara la práctica del examen de retiro o la Junta Médica Laboral, por lo que ante la falta de elementos de juicio que permitan arribar a la certeza de tal circunstancia deviene evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado. 10.
De otra parte, reitera la Sala que la jurisprudencia constitucional (ST-547 de 2007), ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque quien actúa como agente oficiosa del señor ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN no desconoce que fue retirado del servicio el 08 de julio de 1996, sin embargo no volvió a utilizar los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por ende, no puede alegar un situación que el mismo cohonestó. 11.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. Por tanto, se revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, Tolima. En consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por la ciudadana PIEDAD BARRAGÁN BERRÍO quien actúa en calidad de agente oficiosa de su esposo ROSEMBERG RODRÍGUEZ ALBADÁN. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 2