Tutela de 1ª instancia n. º 105662 María Emma Cardona de Jaramillo JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP10491-2019 Radicación n° 105662. Acta 196. Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Asunto Decide la Sala la acción de tutela presentada por María Emma Cardona de Jaramillo, contra la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital, salud y vida digna, trámite al que fueron vinculados la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, así como al Municipio de Medellín y a Sol Amparo Rivera Hincapié (partes intervinientes en la causa ordinaria cuestionada - radicado 68676).

Hechos y fundamentos de la acción De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que Sol Amparo Rivera Hincapié demandó al Municipio de Medellín con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión sustitutiva, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, así como los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que convivió con Luis Gonzalo Jaramillo Laverde (q.e.p.d.) por espacio de 14 años hasta la fecha de su fallecimiento el 15 de mayo de 1995, momento para el cual ostentaba la condición de jubilado del Municipio de Medellín; que el 31 de marzo de 2011 solicitó la aludida prestación al ente territorial demandado, pero le fue negada por no haberse presentado a reclamar la sustitución pensional dentro de los 30 días siguientes a la fijación del edicto emplazatorio y porque ya le había sido sustituida a María Emma Cardona de Jaramillo, en condición de cónyuge supérstite.

El referido asunto, por medidas de descongestión implementadas, finalmente fue resuelto por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, el que, mediante providencia de 16 de noviembre de 2012, ordenó suspender el pago de la pensión generada por el fallecimiento de Luis Gonzalo Jaramillo Laverde, a María Emma Cardona; y declaró que Sol Amparo Rivera Hincapié tenía derecho al reconocimiento y pago de la misma en calidad de compañera permanente del de cujus.

Igualmente, condenó al Municipio de Medellín a pagar a Sol Amparo Rivera Hincapié la suma de $32.903.489 por retroactivo pensional causado entre el 31 de marzo de 2011 y el 16 de noviembre de 2012 y ordenó, en adelante, continuar cancelándole una mesada pensional por valor de $1.859.677, sin perjuicio de los incrementos legales, junto con la indexación de las condenas.

Lo anterior, tras considerar el juzgado de conocimiento que la normatividad aplicable al caso es la que se encontraba vigente al momento de la defunción del pensionado el 30 de abril de 1995, es decir, el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 y los cánones 5, 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989, los cuales establecen la figura de la sustitución pensional para el cónyuge supérstite o, a falta de éste, al compañero permanente y la pérdida de la misma para aquél cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, «salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía», situación que no fue demostrada.

Por apelación propuesta por Sol Amparo Rivera Hincapié, el Municipio de Medellín y María Emma Cardona de Jaramillo, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo de 30 de mayo de 2014, resolvió confirmar la sentencia apelada y condenó en costas a la parte vencida en juicio, con similares argumentos. María Emma Cardona de Jaramillo instauró el recurso extraordinario de casación, el cual fue definido por la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral, mediante sentencia de 19 de marzo de 2019, en el sentido de no casar la providencia recurrida, al estimar que los jueces de instancia acertaron al indicar que la normatividad aplicable al caso es la vigente al momento del fallecimiento del causante, pero que dicho régimen es el artículo 47 «original» de la Ley 100 de 1993, mas no el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 y los cánones 5, 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989.

Así afirmó: Parte la Sala de lo afirmado por el Tribunal con acierto, es decir, que la norma aplicable para definir el derecho a una pensión de sobrevivientes o una sustitución pensional, es la vigente al momento del fallecimiento del causante. En este caso, no es otra que el artículo 47 de la Ley 100 original que reza:

ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; […].

(…) No basta con demostrar el vínculo contractual del matrimonio, siempre ha sido requisito sine qua non la prueba de la convivencia real que brilla por su ausencia en las instancias y que no es objeto de la acción extraordinaria. (Énfasis fuera de texto). Inconforme con lo anterior, la interesada interpuso la presente acción de tutela, al estimar que la citada sentencia es constitutiva de «vías de hecho», pues desconoció el precedente constitucional sobre la materia (aplicación retrospectiva de la Ley 797 de 2003) y valoró inadecuadamente las pruebas referentes a la convivencia entre María Emma Cardona de Jaramillo y el causante, en tanto no exteriorizó «las consideraciones de orden legal, probatorio y de aplicación de precedentes jurisprudencias que permitieron llegar a dicha conclusión», dado que cohabitó con el de cujus durante varias décadas, aunado a que ignoró su condición de sujeto de especial protección por su avanzada edad (87 años) y enfermedades que padece (pulmonares, cardiacas e hipotiroidismo).

Corolario de lo precedente, la demandante solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efecto las providencias de primera y segunda instancia, así como la que resuelve el recurso extraordinario de casación, y se ordene a la Alcaldía de Medellín la reanudación inmediata del pago de la mesada pensional reconocida a la accionante mediante Resolución No. 1940 de 1995 y se cancelen las citadas prestaciones dejadas de pagar, producto de las sentencias objetadas.

Informes Dentro del término establecido para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, ninguna de las autoridades accionadas y personas vinculadas a este asunto rindió informe. Consideraciones Conforme lo establecido en el precepto 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse, en primera instancia, sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra una decisión adoptada por la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital, salud y vida digna de María Emma Cardona de Jaramillo, dado que no casó la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal de Medellín, la cual confirmó el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, mediante el que se le negó la pensión sustitutiva, con fundamento en que la normatividad aplicable a su caso era la vigente al momento del fallecimiento del causante (artículo 47 «original» de la Ley 100 de 1993), la que exigía que al momento del deceso hiciera vida marital con él y hubiera convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte.

Lo anterior obedece a que, presuntamente, la máxima autoridad en materia laboral desconoció el precedente constitucional sobre la aplicación retrospectiva de una disposición jurídica posterior y favorable a situaciones anteriores a su expedición no consolidadas: canon 13 de la Ley 797 de 2003, el cual exige al (a la) compañero (a) permanente o cónyuge supérstite la convivencia con el de cujus durante cinco (5) años en cualquier tiempo; y valoró inadecuadamente las pruebas que tratan sobre la vida en común que tuvo con el finado por varias décadas.

Pues bien, en orden a garantizar un orden esquemático de solución, habrán de tratarse los siguientes temas: (i) aplicación directa de la constitución, (ii) principio de justicia material, (iii) tutela contra providencias judiciales y (iv) caso concreto. (i) Aplicación directa de la Constitución A partir de la expedición de la Carta Política de 1991, y la implantación de un modelo constitucional en Colombia, se suscitaron un sinnúmero de trasformaciones a la hora de abordar la actividad judicial.

Una de ellas es la posibilidad de aplicar la aludida norma superior de manera directa e inmediata, con independencia de las leyes que la desarrollan. La eficacia es algo inseparable de dicha concepción, sobre todo en tratándose de la parte dogmática de la misma, en donde se encuentran alojados los derechos y garantías individuales de todos los ciudadanos. Para su desarrollo, el constituyente primario encargó a la Corte Constitucional el título de máxima guardiana, y la dotó de facultades para fijar el sentido y alcance del texto magno. Al remitirnos a dicho Tribunal, en cuanto a la aplicación directa e inmediata, se percibe que ha expresado lo siguiente: «(…) la Constitución es una norma jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato» (T-406-1992).

A tono con ello, la misma Corporación enseña que: El concepto de supremacía normativa de la Carta Política es definitorio del Estado Social y constitucional de Derecho. En virtud de la fuerza normativa de la Constitución, las autoridades no solo se hallan sometidas al derecho positivo presidido por la norma superior, en el ejercicio de sus competencias; también para la realización efectiva de los derechos subjetivos consagrados constitucionalmente, ante dichas autoridades pueden los ciudadanos exigir la realización efectiva de los derechos constitucionales, algunos de los cuales son de “aplicación inmediata” -al tenor del artículo 85 constitucional-, merced, precisamente, a su fuerza normativa vinculante.

De este modo, la supremacía normativa de las normas constitucionales se erige en un principio clave para la concreción del catálogo de derechos fundamentales y la efectividad de los demás derechos consagrados en la Carta Fundamental. (C-415-2012) A partir de tal precepto, en caso de advertirse una incompatibilidad entre una ley (en sentido estricto), y la norma superior, habrá de aplicarse la última, en acatamiento del orden jerárquico de tales disposiciones.

De ello también se deriva que, por falta de regulación, y sin perjuicio de las disposiciones relativas a la analogía que contemple cada ordenamiento, la Carta Magna permite suplir tales vacíos. (ii) Justicia material La Corte Constitucional se ha referido al principio de la justicia material para resolver asuntos de diferente índole dentro de la reclamación de los derechos fundamentales.

Así, ha señalado que el aludido principio: (…) se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Por el contrario, exige una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

(T -158- 2018) Sobre el alcance de ese principio, expuso lo siguiente: La aplicación de este principio es de carácter obligatorio dentro de las actuaciones y decisiones de la Administración cuando define situaciones jurídicas, las cuales además de ajustarse al ordenamiento jurídico y de ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa o motivo, deben responder a la idea de la justicia material.

De igual forma, lo es en la función ejercida por los jueces dentro del análisis de los casos concretos, quienes dentro del análisis probatorio deben evitar incurrir en el exceso ritual manifiesto, en la inobservancia del material probatorio, y por el contrario han de sujetarse a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, como la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

Así, la justicia material se erige en un pilar fundamental y transversal a todo el ordenamiento jurídico, pues a partir de él se puede reducir las distancias de iniquidad social, propiciadas, en ocasiones, por la misma ley y que merecen, imperativamente, ser restauradas desde la intervención urgente y expedita del juez constitucional. (iii) Acción de tutela contra providencias judiciales La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones dentro de un proceso judicial o administrativo.

Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos esenciales que resultan violados cuando se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa; o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional, en forma contraria a la ley; esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, sea claramente ineficaz para la defensa de dichas garantías, suceso en el que procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Así mismo, debe recordarse que el juez constitucional no puede inmiscuirse en los asuntos asignados legalmente al natural y, en especial, si la injerencia tiene que ver con el modo en el que valoró el tema a su cargo, e interpretó y aplicó la normatividad, pues lo contrario sería quebrantar su autonomía e independencia. Excepcionalmente, cuando las determinaciones se apartan del ordenamiento y resuelven con arbitrariedad, o son producto de negligencia en lo sustancial, es que se habilita esa intervención. A partir de ello, esta Corporación ha sostenido un criterio en cuanto a la acción de tutela contra decisiones judiciales, relativo a que: si lo decidido descansa sobre criterios de interpretación razonable y es fruto de un completo análisis respecto de la situación evaluada en ese momento, se impone la negativa en cuanto a la concesión del amparo deprecado, como se ha indicado en sentencias anteriores; entre otras, CSJ STP, - 23 Ene. 2014, Rad 71366, CSJ STP 11 Feb. 2016, Rad 84062 y CSJ STP 28 Sep. 2017, Rad 94293.

Consecuente con ello, de hallarse que la respectiva providencia desborda dicho margen, y supone una manifiesta afectación contra los derechos fundamentales del sujeto, se habilita la intervención constitucional en aras de maximizar su protección y restablecer la situación que se advierte ofensiva. En el presente caso, se está frente a uno de tales eventos excepcionalísimos, pues una vez examinada la sentencia CSJ SL1045-2019, radicación nº 68676, de 19 de marzo del año en curso, proferida por la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral, se advierte que en ella fueron desconocidas los garantías superiores de María Emma Cardona de Jaramillo, como pasa a explicarse a continuación. (iv) Caso concreto La Sala de Casación Laboral ha mantenido -desde el año 2005- una línea reiterada y pacífica en cuanto a que la normatividad aplicable para determinar la procedencia de la sustitución pensional es la vigente al momento de la muerte del causante[footnoteRef:1], postura que las Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal han considerado razonable[footnoteRef:2]. [1: Ver CSJ SL, 25 may. 2005, rad. 24.421;

CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 26.407; CSJ SL, 28 nov. 2006, rad. 28393; CSJ SL, 16 mar. 2007, rad. 28.161; CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 36.135; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 42.828; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39.887 y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37.799. Recientemente, CSJ SL10146-2017, rad. 57.623; CSJ SL450-201, rad. 57.441; CSJ SL5337-2018, rad. 60946, CSJ SL1803-2019, rad. 58.513 y CSJ SL1878-2019, rad. 63.205.] [2: CSJ STP, 20 may. 2009, rad. 42340;

CSJ STP, 5 jul. 2012, rad. 60.672; CSJ STP6924-2015; CSJ STP3692-2016; CSJ STP8545-2016; CSJ STP3429-2017; CSJ STP16790-2017; CSJ STP5487-2018; CSJ STP7537-2018; CSJ STP9351-2018; CSJ STP1022-2018; CSJ STP10877-2018; CSJ STP12883-2018; y CSJ STP3681-2019 (Los supuestos fácticos y jurídicos de ese asunto guardan alguna semejanza con el presente.

Se está a la espera que la Corte Constitucional disponga o no su revisión).] Por ello, en la sentencia que se ataca a través de esta tutela (CSJ SL1045-2019), se partió de dicho precedente para concluir que María Emma Cardona de Jaramillo, no tenía derecho a la sustitución pensional de Luis Gonzalo Jaramillo Laverde, pues el deceso de éste (30 de abril de 1995) acaeció en vigencia del artículo 47 «original» de la Ley 100 de 1993[footnoteRef:3], el cual no permitía la simultaneidad entre cónyuge y compañera permanente, a la hora de reemplazar la pensión de sobreviviente y, por ello, quien logró demostrar la convivencia en los últimos 2 años fue la única beneficiaria (Sol Amparo Rivera Hincapié). [3: Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; […].] Frente a esa situación la Sala resalta que al momento del fallecimiento, Luis Gonzalo Jaramillo Laverde, mantenía unión marital de hecho con Sol Amparo Rivera Hincapié, mientras que con la aquí accionante, permaneció su vínculo matrimonial desde el 14 de octubre de 1952.

De esta manera, se observa que al momento en que murió el causante, la actora actual, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acreditó más de 5 años con él, en cualquier tiempo, pues contrajeron matrimonio desde aquella data y mantuvieron convivencia por espacio de aproximadamente 43 años; con lo cual satisface los supuestos de hecho de la mencionada norma, cuya falta de uso en el presente asunto se evidencia inconstitucional e injusta, lo que obliga al juez de tutela en desarrollo de la aplicación directa de la Constitución y del principio de justicia material, a restablecer los derechos subjetivos de la mencionada anciana que hoy cuenta con 87 años de edad.

Advierte la Sala, que la incompatibilidad entre la sentencia judicial atacada y la Constitución Política, se deriva de la errada interpretacion y aplicación del derecho positivo, a la solución pro homine del caso concreto, cuya plenitud se alcanza utilizando el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, retrospectivamente a la situacion de hecho acreditada por la accionante, esto es, que siendo la cónyuge del causante, convivió con él por tiempo superior a 5 años en cualquier tiempo.

De esta manera, la hoy viuda del pensionado fallecido, por la fuerza normativa de la Constitución se hace beneficiaria de la realización efectiva de su derecho subjetivo a la pensión de sobreviviente y garantía al derecho irrenunciable a la seguridad social (articulo 48 C.N.). Se encuentra que en el presente caso, la Corporación accionada realizó una aplicación meramente formal y mecánica de la ley, pues su decisión, atacada por la tutelante, no contiene ni realiza los principios, valores, y mucho menos los derechos prestacionales consolidados por ella, por cuanto, habiendo demostrado que cumple con los requisitos del canon 13 de la Ley 797 de 2003, su derecho Constitucional a la seguridad social le fue denegado.

Concretamente, se desconocieron valores superiores como la justicia, equidad, y principos como la solidaridad e igualdad, al paso que no tuvo en cuenta las consecuencias adversas en contra de la señora Cardona de Jaramillo, quien fue sometida a la situación dramática de dejar de percibir la mesada pensional que durante más de 25 años le venía siendo pagada.

A partir de tales parámetros, se advierte que la utilización tajante de la disposición jurídica, Ley 100 de 1993, a la situación de la accionante, contraría los pilares del Estado Social y Democrático de Derecho, y supone que la sentencia de casación SL1045-2019 es irrazonable. La aplicación directa de la Constitución se hace imperiosa en este caso, en la medida que la situación prestacional de dignidad humana y condición de debilidad manifiesta de María Emma Cardona de Jaramillo, encuentra mejor regulación en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, por fuerza Constitucional y con base en la aplicación retrospectiva de la ley, debe materializarse en su favor la disposición que permite el reconocimiento pensional para cónyuge y compañera permanente, esto es, la norma en cita.

A juicio de la Sala, en la práctica resulta absolutamente refractario al principio de justicia material, aceptar que una persona, a pesar de ostentar vínculo matrimonial vigente a la fecha de la muerte de su expareja por una separación de hecho, que la acompañó durante algún tiempo y le auxilió de una u otra forma a la consecución de su pensión de vejez, se vea imposibilitada -por una omisión legislativa que ya fue subsanada- para acceder al reconocimiento de una prestación básica (pensión sustitutiva) que se encuentra íntimamente relacionada con la dignidad humana y se constituye en uno de los ejemplos por excelencia de la función y naturaleza del derecho a la seguridad social.

Ello, en cuanto el único elemento que permite diferenciar entre la situación jurídica de quienes desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 pueden llegar a beneficiar a su cónyuge supérstite o compañera (o) permanente con una pensión sustitutiva (tras la acreditación de 5 años de convivencia en cualquier tiempo ) y quien se encuentra en las condiciones objeto de estudio en la presente providencia, es precisamente el momento en que ocurrió o se causó la fatalidad.

Elemento que no debería tener injerencia alguna en la creación de una garantía de esta envergadura y trascendencia (CC T-564/15). Tolerar lo contrario significaría admitir que, en un caso hipotético, un cónyuge separado de hecho o un (a) compañero (a) permanente, a pesar de haber entregado gran parte de su vida a su excompañero sentimental, se vea imposibilitado (a) para recibir, tras la muerte del causante, los medios para su subsistencia, los cuales eran suministrados inicialmente por el de cujus, quien gozaba de su pensión, en tanto no hizo vida marital con él y tampoco cohabitó con el finado durante los 2 últimos años de su existencia, lo que implicaría someterlo a condiciones de absoluta e irrazonable desprotección y desamparo.

En este orden de ideas, se estima necesario que se otorgue un trato igualitario a la situación jurídica de María Emma Cardona de Jaramillo, quien, conforme lo indicó en el libelo introductorio, experimentó las vicisitudes de la convivencia de varias décadas con Luis Gonzalo Jaramillo Laverde, persona que falleció antes de la entrada en vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con respecto a aquellos que sufrieron de dicha contingencia con posterioridad a esa fecha, dado que en la actualidad continúa ocasionando efectos, pues se encuentra en un estado de total desamparo al no recibir, como compensación, parte de la mesada pensional que aquél causó, producto de la existencia de un vacío regulatorio en el canon 47 «original» de la Ley 100 de 1993, que desconocía la finalidad y objetivo mismo de la existencia de la seguridad social como institución jurídica.

Es imperioso entender que la realidad de la accionante es apremiante, en tanto se trata de un sujeto de especial protección que ha superado la edad probable de vida de los colombianos, pues cuenta con más de 87 años, con padecimientos pulmonares, cardiacos e hipotiroidismo, según la historia clínica aportada. Por ello, es posible la restrospectividad de tal disposición jurídica, con el objetivo de que sea factible hacer frente a los efectos inconstitucionales que tienen lugar en la actualidad como consecuencia del vacío normativo que existe en el artículo 47 «original» de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, si bien, en principio, la retrospectividad de la referida normatividad que consagra el instituto de la sustitución pensional, tras acreditarse 5 años de convivencia con el causante en cualquier tiempo, no resultaría viable por virtud que no estaba vigente al momento del fallecimiento, ello no es obstáculo para emplear de manera inmediata los postulados constitucionales e inferir que la sentencia de casación atacada desborda el margen de razonabilidad al ser opuesta a la Constitución Política.

De ahí que, tras un estudio de los efectos jurídicos que se derivan del no reconocimiento pensional reclamado, se tiene que, a la luz de la concepción actual de los principios de dignidad humana, justicia material, solidaridad, igualdad, proporcionalidad y los fines esenciales del Estado, así como de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, resulta necesario concluir que nos enfrentamos a un evidente déficit de protección que impone la aplicación directa de la Carta Superior y requiere de la inmediata intervención del fallador supralegal y justifica que se entienda como no consolidada la situación jurídica de María Emma Cardona de Jaramillo, en relación con la sustitución pensional originada por su ex cónyuge.

Lo precedente, con el propósito de que la carencia de protección proveniente del desconocimiento de la convivencia anterior a los 2 últimos años de vida del causante, no se constituya en una barrera infranqueable que impida la materialización de prerrogativa a la seguridad social y, en la práctica, haga etéreo o, incluso quimérico, el ejercicio de los demás derechos subjetivos de quienes, a la luz del artículo 47 «original» de la Ley 100 de 1993, no tendrían derecho a prestación alguna.

En ese orden de ideas, se advierte que, en el evento de estudiarse la situación de María Emma Cardona de Jaramillo bajo los presupuestos establecidos en el precepto 13 de la Ley 797 de 2003 y los posteriores desarrollos jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral sobre esa normativa[footnoteRef:4], potencialmente arrojaría la declaración del derecho a la sustitución pensional compartida con la compañera permanente Sol Amparo Rivera Hincapié, en proporción al tiempo de convivencia de cada una. [4: CSJ SL4005-2011 y CSJ SL1399-2018.] Lo expuesto, bajo el entendido que, pese a la separación de hecho, el vínculo matrimonial entre Luis Gonzalo Jaramillo Laverde (q.e.p.d.) y la accionante persistió hasta el momento de la muerte del causante y la cohabitación se extendió por más de cinco años; y el finado mantuvo una relación marital de facto con otra persona.

Dicha circunstancia no es viable a la luz del artículo 47 «original» de la Ley 100 de 1993, pues esa posibilidad no fue contemplada por tal precepto, con lo cual, se insiste, la interesada recibiría un tratamiento jurídico distinto y perjudicial, por cuenta de la omisión en la regulación que con posterioridad fue subsanada por el legislador, lo que obliga la intervención del Juez tutelar con el fin de flexibilizar el acceso a la mencionada prestación y lograr una justicia material, acorde con los pilares del Estado Social y Democrático de Derecho.

En consecuencia, resulta plausible que, bajo el principio de favorabilidad, contemplado en el canon 53 de la Carta Política, que consagra la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador, afiliado o beneficiario de la prestación social, la controversia sea zanjada bajo las disposiciones jurídicas y avances jurisprudenciales que imperan hoy día en este tipo de reclamaciones.

Esto es, empleando retrospectivamente la Ley 797 de 2003. Sobre el uso retrospectivo en materia pensional, la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas ha sobrepuesto la interpretación constitucional sobre la meramente legal, a la hora de reconocer efectos de preceptos posteriores de cara a situaciones anteriores regidas con otros cánones menos beneficiosos.

Es así como en sentencia T-110-2011 explicó: Sobre el particular, se indicó que si bien se trataba de una situación evidentemente consolidada bajo la normatividad aplicable a la fecha de estructuración de los hechos y, por tanto, una aplicación retrospectiva del ordenamiento actual que sí permite que la sustitución pensional de los compañeros permanentes resultaba improcedente, dicha controversia jurídica habría de ser resuelta de conformidad con los principios que rigen la constitución actual.

Ello, en cuanto los efectos de la omisión en el reconocimiento de la prestación pensional, si bien se iniciaron en vigor de la Constitución de 1886, en la actualidad continúan generando consecuencias jurídicas que implican la consolidación y aceptación de una situación evidentemente inconstitucional. Dicha posición ha sido reiterada en T-891-2011, T-072-2012, T-587A-2012 y T-564-2015, garantizando con ello el principio de favorabilidad, y ordenando la aplicación de leyes posteriores, para procurar reconocimientos pensionales a través de la figura de retrospectividad normativa, la cual se define como (CC T-564/15): [U]n fenómeno de aplicación de la ley en el tiempo excepcional que ocurre cuando se presenta “la posibilidad de aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva”, razón por la cual “(…) no presenta impedimento alguno para que, en los casos en los que la situación jurídica no se ha consolidado o, sus efectos siguen surtiéndose, una nueva norma pueda entrar a regular y a modificar situaciones surtidas con anterioridad a su vigencia. Tales pronunciamientos judiciales, si bien es cierto, no comparten identidad de objeto, partes y pretensiones con el caso bajo examen[footnoteRef:5], aunado a que, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, lo allí decidido tiene efectos inter partes; también lo es que los argumentos plasmados en cada una de ellas para arribar a las particulares determinaciones –ratio decidendi- tienen fuerza y valor de precedente.

Por tanto, las consideraciones reseñadas pueden emplearse como «una fuente de derecho que integra la norma constitucional» (CC C-621-2015), máxime cuando lo que se rescata de ellas es la figura jurídica de la «retrospectividad» en materia de seguridad social. [5: En tanto se refieren a reconocimientos pensionales previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, donde no fungió como autoridad demandada la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral, sino otras entidades oficiales y particulares (entes territoriales y fondos de pensión) y lo reclamado obedecía a la pensión de sobrevivientes.] Por otra parte, conviene advertir que, para el caso concreto, no es dable abordar los presupuestos referentes al tránsito legislativo entre el canon 47 « original» de la Ley 100 de 1993 y el 13 de la Ley 797 de 2003, comoquiera que en el presente evento no se discute la protección de una expectativa legítima de la accionante enmarcada en una ley pensional derogada[footnoteRef:6]; sino, por el contrario, se busca la aplicación retrospectiva de una norma posterior al acaecimiento del hecho generador del derecho de sustitución pensional, que sí regula su situación, superando el vacío normativo que existía, frente a la misma (artículo 47 « original» de la Ley 100 de 1993). [6: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, crea un régimen especial de transición que buscaba beneficiar a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales derogadas por el Sistema de Seguridad Social Integral, autorizando el empleo de la figura de la ultractividad normativa. ] Se evidencia, entonces, que la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral incurrió en un defecto sustantivo en su providencia por violación directa de la Constitución, concretamente por desconocer el principio de favorabilidad, que analizado bajo el precedente de la Corte Constitucional, permitiría emplear la fuente formal del derecho más beneficiosa a la reclamante.

Y no simplemente usar, sin mayores consideraciones sobre dicho postulado, la norma vigente al momento del deceso del causante, sin tener en cuenta los graves efectos generados en los derechos al debido proceso, dignidad humana, mínimo vital y seguridad social de la reclamante. Así las cosas, con la decisión de la Sala accionada, resulta evidente la trasgresión a las garantías superiores de la señora María Emma Cardona de Jaramillo, pues con la misma se le está privando de la sustitución pensional que recibió durante más de 23 años, y con la cual solventaba las necesidades básicas de subsistencia, según lo manifestado en la tutela (aspecto que no fue controvertido).

Tal contexto hace imperativo la intervención del juez constitucional, en procura de la salvaguarda de las prerrogativas de la interesada, con el propósito de que el fallador competente, en una óptica principalmente constitucional, y bajo el principio de favorabilidad, considere el asunto a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y su propio precedente frente a tal norma, al cual se hizo referencia en apartados anteriores.

Esto es, estime el reconocimiento de la titularidad compartida de la sustitución pensional entre cónyuge supérstite y compañera permanente, dada la igualdad reconocida entre tales vínculos. Por las razones expuestas, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna invocados por María Emma Cardona de Jaramillo y, en consecuencia, se dispondrá dejar sin efecto la sentencia CSJ SL1045-2019, radicación nº 68676, de 19 de marzo del año en curso, proferida por la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral.

Igualmente, se ordenará a la autoridad accionada que en el término de doce (12) días hábiles concedidos al Magistrado Ponente y quince (15) días hábiles a la Sala, siguientes a la notificación del fallo, expida una nueva providencia considerando aplicar retrospectivamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como los desarrollos jurisprudenciales de la misma Sala, conforme se indicó en la parte motiva de la providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna de María Emma Cardona de Jaramillo.

Segundo: Dejar sin efecto la sentencia CSJ SL1045-2019, radicación nº 68676, de 19 de marzo del año en curso, proferida por la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral. Tercero: Ordenar a la Sala de Descongestión Nº 4 de la Sala de Casación Laboral que, en el término de doce (12) días concedidos al Magistrado Ponente y quince (15) días a la Sala, siguientes a la notificación del fallo, expida una nueva providencia considerando aplicar retrospectivamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como los desarrollos jurisprudenciales de la misma Corporación, conforme se indicó en la parte motiva de la providencia. Cuarto: Remitir el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 26