CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación n.° 92968 Impugnación Eleuterio Escobar Micolta PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP10484-2017 Radicación N.º 92968 Acta 229 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por ELEUTERIO ESCOBAR MICOLTA, contra el fallo proferido el 13 de junio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el JUZGADO CUARTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal Manifestó el accionante que el 23 de abril de 2015, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali, lo condenó por el delito de concierto para delinquir y extorsión agravado, decisión que fue apelada y eventualmente resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 28 de julio de 2015, quien modificó la recurrida providencia en lo que respecta a la pena impuesta al condenado, dejándola en 194 meses y 3 días de prisión. Agregó que mediante auto del 2 de octubre de 2015, el fallador de segunda instancia corrigió el error aritmético cometido en la sentencia del 28 de julio del 2015, imponiendo una pena de 107 meses y 7 días de prisión. En consecuencia, presentó solicitud de libertad condicional ante el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, la cual mediante auto del 2 de mayo el 2017, resolvió no conceder el beneficio del subrogado penal con base en la prohibición legal prevista en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006.

Con fundamento en lo anterior, reclama el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, se decrete la nulidad del auto del 2 de mayo de 2017, y se conceda el beneficio de la prisión domiciliaria. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali tras recordar los requisitos de procedibilidad de la acción constitucional negó el amparo invocado, al considerar que el accionante contaba con un mecanismo de defensa judicial, pues contra el auto del 2 de mayo de 2017, que negó el subrogado penal de la prisión domiciliaria, interpuso recurso de reposición que aún no había sido resuelto.

Además, consideró ajustado a derecho el auto del 2 de mayo de 2017, pues la decisión que negó el beneficio de la libertad condicional no se basó en el monto de la pena impuesta, sino en lo dispuesto por el artículo 26 de la ley 1121 de 2006, la cual prohíbe la aplicación de ese mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, cuando la pena se impone por uno de los delitos allí estipulados.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, sin argumentación adicional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] En primera medida, cabe recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, aspecto que configura el objeto de alzada, dado que de acuerdo con la situación fáctica narrada en el escrito de tutela, se pretende, en últimas, decretar la nulidad del auto proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo, y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, están los requisitos de carácter específico que han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 2.

Antes de abordar la solución del caso, resulta pertinente advertir que, contra el auto del 2 de mayo de 2017 el accionante interpuso recurso de reposición, el cual para la fecha de emisión del fallo de tutela de primera instancia aún no había sido resuelto y esa circunstancia fue la que impuso que el a quo negara el amparo invocado, al encontrarse en trámite un mecanismo ordinario de defensa.

No obstante, revisado el sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial, se logró constatar que el 20 de junio de 2017 el juzgado accionado resolvió no reponer la decisión tomada en el auto anteriormente aludido, por lo que dicho cauce ordinario ya se agotó. Pero además, el libelista no cumplió la totalidad de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, también podía el accionante acudir al recurso de apelación contra el auto censurado, para atacar, por esa vía ordinaria, las supuestas falencias en las que incurrió el juez accionado.

Por esa razón, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). Así las cosas, la omisión puesta de presente no se puede purgar a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir una oportunidad procesal perdida, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

No obstante lo anteriormente expuesto y como ya el demandante agotó el cauce ordinario para la defensa de sus derechos, se constatará, en prevalencia del derecho sustancial, si la providencia cuestionada configura alguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. Al respecto, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali dispuso negar al accionante, el mecanismo sustitutivo de la libertad condicional establecido en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones que a esa disposición introdujo el artículo 30 de la ley 1709 de 2017, con sustento en que fue condenado por la comisión del delito de extorsión, razón por la cual debía aplicarse a su caso el contenido del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, que de manera expresa prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales, entre ellos, la libertad condicional a quienes fueron sancionados por conductas como la referida.

Sobre el particular, cabe traer a colación lo que esta Sala de Tutelas señaló en decisiones CSJ STP13166 – 2014 y CSJ STP8287 – 2014, donde se expuso que: …lo que en últimas hizo el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014[footnoteRef:2] fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal no se encuentra vedada para aquellos que hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68 A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones expresamente impuestas por el legislador en otras disposiciones pasadas como, por ejemplo, el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 respecto de los delitos de secuestro y extorsión. [2: “Parágrafo 1°.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.”] Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, el artículo 26 de la Ley 1121 de 2005 y el 32 de la Ley 1709 de 2014 son normas válidas y jurídicamente conciliables en tanto que, se reitera, el uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional –que se trate de delitos de extorsión- y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general que se contrae a la concesión de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casos expresamente exceptuados.

(Resaltado fuera de texto). Bajo ese contexto, no encuentra la Sala que la autoridad demandada haya incurrido en alguna vía de hecho o arbitrariedad, al negar la libertad condicional de ELEUTERIO ESCOBAR MICOLTA[footnoteRef:3], pues aplicó las disposiciones vigentes para resolver la solicitud impetrada, en particular, la establecida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, lo que lo llevó a emitir un juicio negativo frente a la concesión del subrogado penal reclamado por el demandante. [3: En auto del 2 de mayo de 2017. ] En esas condiciones, al resultar razonable la decisión controvertida por la vía tutelar y no advertirse alguna vía de hecho que evidencie la afectación de sus garantías fundamentales, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11