Radicación tutela n°. 92691 Clara Inés Salomé Botero Vargas PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP10449-2017 Radicación n°. 92691 Acta 229 Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la accionante CLARA INÉS SALOMÉ BOTERO VARGAS, contra el fallo proferido el 24 de mayo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en el que negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
ANTECEDENTES Fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera: Manifestó la señora Clara Inés Botero Vargas que en su calidad de Procuradora Provincial de Andes (Antioquia), nombrada mediante Decreto 3771 del 15 de octubre de 2013, elevó derecho de petición ante la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación el día 6 de septiembre de 2016, solicitando su ingreso al Reten Social de las personas próximas a jubilarse, y en respuesta le informaron que sería gestionada en la mayor brevedad posible.
Indicó que al no obtener contestación, el 22 de febrero de 2017 reiteró la solicitud, y mediante oficio SG N° 001839 del 6 de abril de 2017, la Secretaría General le informó que acusan de recibido dela comunicación, la cual sería remitida al expediente de su hoja de vida y de requerirse sería evaluada conforme la situación concreta y la normatividad vigente, ello atendiendo a que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Luego, a través de oficio SG N° 2039 del 20 de abril de 2017, la referida Secretaría le comunicó que por Decreto 2281 del 17 de ese mismo mes y año, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento.
Resaltó que a la fecha cuenta con 55 años y 4 meses de edad, tiene aproximadamente 1600 semanas cotizadas, pues ha laborado ininterrumpidamente desde el 16 de enero de 1985, lo cual consta en su hoja de vida; significando ello que por su condición de pre pensionada es merecedora de protección constitucional especial. Así mismo, manifestó que en la actualidad es una mujer sola, dado que su única hija tiene su hogar y su subsistencia depende única y exclusivamente de sus ingresos como servidora pública, por lo que es necesario que se le conceda el amparo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Solicitó se ordene a la Procuraduría General de la Nación proceda a reintegrarla a su cargo, pagándole los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación. Y, en caso de no acogerse a la misma, instó se disponga su reubicación en un cargo igual o superior en la ciudad de Medellín o en su defecto en el Departamento de Antioquia, que cumpla con los requisitos mínimos, con una asignación igual o superior a la que devengaba como Procuradora Provincial y/o se adopte la orden judicial que se estime necesaria para que la entidad establezca una acción afirmativa a su favor que le permita la permanencia en el Sistema de Seguridad Social con la cotización correspondiente al salario de su cargo.
EL FALLO IMPUGNADO El A quo negó el amparo invocado, al considerar que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que podía solicitar la suspensión del acto administrativo cuestionado por vía constitucional.
Además, no advirtió la existencia de perjuicio irremediable, en razón a que la demandante no aportó ningún documento que acreditara su condición de prepensionada y la entidad demandada indicó que no cumple con las semanas de cotización, pues tenía 997.86. Advirtió que la demandante no pertenece a la tercera edad, es abogada de profesión, no tiene hijos a cargo y no padece ninguna limitación física, psíquica o sensorial y aunque advirtió que depende de sus ingresos como servidora pública, se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo vinculó laboral podía concluir en cualquier momento.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por CLARA INÉS SALOMÉ BOTERO VARGAS, quien solicitó tener en consideración los hechos y pretensiones señalados en la demanda inicial. Además, refirió que para el momento en que fue nombrada como Procuradora Provincial de Andes (Antioquia), dicha dependencia tenía altos índices de congestión y mora en los procesos disciplinarios, y debido a su gran labor, la carga se redujo significativamente.
Reiteró que tiene la condición de prepensionada y por ello es beneficiaria del retén social, pues tiene 55 años de edad y ha cotizado 1.685 semanas, es decir, 385 semanas adicionales a las requeridas para acceder a la pensión. Señaló que en su caso se configura el perjuicio irremediable, toda vez que con el despido se afecta su mínimo vital, debido a que con el salario que devengaba cubría sus gastos personales y las cesantías las utilizó para cancelar una obligación crediticia, pero tiene pendiente otras dos por $21.000.000 y $8.000.000, al igual que ayuda a su hija y hermanos, quienes se encuentran vinculados a través de contratos de prestación de servicios, que generalmente duran pocos meses.
Afirmó que el acto de desvinculación resulta arbitrario y contrario a derecho, toda vez que se debía tener en consideración que es una mujer sola, que debe solventar el pago de su alimentación, servicios públicos, cuota de administración, gastos de salud y necesidades básicas. Por lo anterior, pidió la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 1.
De la estabilidad laboral reforzada por la condición de prepensionada y el retén social. En el presente evento, CLARA INÉS SALOMÉ BOTERO VARGAS acude al amparo constitucional en procura de la protección de sus derechos fundamentales, en razón a que mediante el decreto 2281 del 17 de abril de 2017, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de procuradora provincial de Andes (Antioquia), sin tener en consideración su condición de prepensionada y que es beneficiaria del retén social.
Sobre el particular, debe indicar la Sala en primer término que la Ley 790 de 2002 creó la figura del retén social, mecanismo que busca evitar la desvinculación laboral de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que en menos de tres (3) años adquieran el derecho a pensionarse, porque configuraron una confianza legítima en que serían pensionadas a la luz del régimen al cual estaban vinculadas.
Además, el retén social aplica en los casos en que una entidad estatal sea suprimida o liquidada como consecuencia del Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP). Ahora, la figura de la estabilidad laboral reforzada que tienen las personas próximas a pensionarse ha sido concebida por la Corte Constitucional como « la garantía que tiene el trabajador de permanecer en el empleo, a pesar de que su capacidad laboral se pueda ver disminuida por razones de índole psicológico o físico» y se predica del «servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)».
En dicha oportunidad, la alta Corporación señaló además que la protección a los prepensionados no se predica exclusivamente de quienes se encuentren vinculados con las empresas del Estado que estén en proceso de renovación, sino que cobija igualmente a los trabajadores del sector privado que se hallen próximos a cumplir los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez.
Y aclaró que, « no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública». Así las cosas, advierte la Sala que para el caso objeto de análisis, no es posible analizar la situación de BOTERO VARGAS desde la perspectiva del retén social, pues la Procuraduría General de la Nación no se encuentra en proceso de supresión o liquidación. Ahora, el análisis se debe adelantar desde el punto de vista de la estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionada, según indicó y en esa medida se debe tener en consideración lo dicho por la Corte Constitucional, según la cual, para la procedencia del amparo por vía de tutela no sólo se requiere acreditar que le faltan menos de tres (3) años o menos para cumplir los requisitos exigidos para el reconocimiento pensional, sino además, que, se demuestre que el despido supone una amenaza de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.
Sobre el particular, la alta Corporación señaló: […] la garantía y protección que se predica de la condición de prepensionado, no se deriva única y exclusivamente de esta situación, sino que, es necesario que se demuestre que el despido ocasiona una amenaza o un riesgo para otros derechos fundamentales, entre ellos, el mínimo vital, pues es entendible que una persona que está próxima a pensionarse y que deriva el sustento propio y el de su familia de lo devengado, si es retirado del servicio abruptamente y faltándole menos de tres años para adquirir su status pensional, tendrá dificultades para conseguir un nuevo empleo y por tanto, se verá afectado su mínimo vital, circunstancia que haría imperiosa la intervención del juez de tutela.
(Subraya fuera de texto). CC T- 229 de 2017. Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar si CLARA INÉS SALOMÉ BOTERO VARGAS tiene la condición de prepensionada y si su despido ocasionó una afectación a su mínimo vital. 2. Del caso concreto. De conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez, se requiere que el ciudadano haya cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer y tener 1.300 semanas cotizadas.
En el presente evento, se tiene que BOTERO VARGAS nació el 17 de diciembre de 1961, por lo tanto, para la fecha de la desvinculación, -17 de abril de 2017-, contaba con 55 años y 4 meses de edad. Adicionalmente, se advierte que aunque la accionante indicó contar con 1.685 semanas cotizadas, lo cierto es que en el reporte allegado con la impugnación, para el 30 de mayo de 2017 en la Administradora Colombiana de Pensiones registraba como « total de semanas cotizadas 1.002.14».
Lo anterior permite concluir que, para el momento del despido, a BOTERO VARGAS le faltaban menos de tres (3) años para cumplir con el requisito de edad para acceder a la pensión. Sin embargo, no se encuentra plenamente acreditadas las semanas de cotización, pues existe controversia entre las reportadas por Colpensiones y las que afirma tener la accionante.
De manera que, no le es posible al juez constitucional entrar a verificar o corregir la historia laboral de la demandante y en esa medida, lo cierto es que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas ante la Administradora Colombiana de Pensiones solo aparecen 1.002,14, es decir, que de acuerdo con dicho registro BOTERO VARGAS deberá reunir 298 semanas más, esto es, 4 años de cotización, lo cual es superior a los «tres años o menos» que requiere para pertenecer al grupo de prepensionados y así acceder a la aludida condición de estabilidad laboral.
Adicionalmente, no se advierte la afectación al mínimo vital, aspecto que podría habilitar la procedencia del amparo invocado, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional: La Sala reitera en esa medida su jurisprudencia claramente aplicable a este caso, en virtud de la cual, ciertas circunstancias deben confluir en un caso concreto para apreciar la vulneración al mínimo vital de un trabajador o pensionado (i) que el salario o mesada sea su ingreso exclusivo o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave.
Sobre el particular, señaló BOTERO VARGAS que se afectó su mínimo vital con ocasión de su retiro, para lo que indicó que su único ingreso es el salario que devengaba como Procuradora Provincial de Andes (Antioquia). Frente a dicha situación, debe indicar la Sala que la demandante tiene 55 años de edad, es abogada de profesión, no tiene personas a cargo y no manifestó padecer ninguna enfermedad que no le permita ejercer la abogacía para obtener ingresos y así cubrir sus gastos personales.
La anterior verificación impide que se acepte, sin mayor consideración, la presunción de que CLARA INÉS SALOMÉ BOTERO VARGAS se encuentra ante la vulneración inminente de su derecho fundamental al mínimo vital e imposibilita que el juez de tutela intervenga en el asunto, dado el carácter subsidiario de la acción constitucional, que no puede ceder al no ser evidente la referida afectación de su mínimo vital.
Así las cosas, concluye la Sala que en el presente evento no se encuentra plenamente acreditada la condición de prepensionada de la accionante y además, no se advierte afectación alguna a su mínimo vital, por lo que no es posible acceder a las pretensiones de la demandante y conceder el amparo a la estabilidad laboral reforzada. Abundando en razones para negar el amparo invocado por CLARA INÉS SALOMÉ BOTERO VARGAS, advierte la Sala que el camino al que debió concurrir, acorde con lo señalado por la primera instancia, es al de la jurisdicción contencioso administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
En efecto, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la accionante es el juez contencioso administrativo, ante quien BOTERO VARGAS puede presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el 138 de la Ley 1437 de 2011, con el objeto de que se deje sin efecto el Decreto 2281 del 17 de abril de 2017, mediante el cual, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de procuradora provincial de Andes (Antioquia).
En dicha actuación, la demandante tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado, entre ellas, la de la suspensión provisional del mismo, a voces del apartado 229 ejusdem, la cual se puede solicitar con la presentación de la demanda y decidirse previamente a la notificación del auto admisorio, de manera que, se trata de un mecanismo expedito, al cual no señaló haber acudido.
Respecto de la efectividad de las medidas cautelares establecidas en la Ley 1437 de 2011, ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.
Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.
(CC T-733/14). Entonces, se le advierte a la demandante que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que ha incurrido al no acudir al mecanismo de defensa judicial establecido para desatar la controversia que presenta por vía de tutela, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se encuentra acreditado en este evento, pues no se advierte la urgencia, gravedad e impostergabilidad del amparo invocado.
En ese orden, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 63 -64 del cuaderno de primera instancia. � Folio 85 reverso y ss del cuaderno de primera instancia. � CC T- 229 del 20 de abril de 2017. � Ibídem. � Folios 96 reverso y 97 del cuaderno de primera instancia. � CC T-660/11. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. � ARTÍCULO 229.
PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 15