Tutela de 2ª Instancia 105568 Yara Milena Malo Benítez Tutela de 2ª Instancia n.° 103358 Armando Enrique Cárdenas Ruiz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10424-2019 Radicación n. ° 105568 Acta 181 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Yara Milena Malo Benítez, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra los Juzgados 17 Penal Municipal y 6º Penal del Circuito, ambos con función de conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.
Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía y Vicefiscalía General de la Nación, la Fiscalía 2ª Especializada, los Juzgados 34 Penal del Circuito con función de conocimiento, 23, 26, 25, 59, 65, 72 y 77 Penales Municipales con función de control de garantías, autoridades de la capital del país.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción 1.1 En contra de Yara Milena Malo Benítez, cursa un proceso penal por el delito de extorsión agravada, que conoce el Juzgado 17 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folios 138 y 139 – cuaderno n.º 1. ] 1.2 El 18 de junio de 2018[footnoteRef:2], en desarrollo de la audiencia de acusación, la defensa de la accionante solicitó la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación ya que, según lo alegaba, las garantías fundamentales de su prohijada fueron vulneradas en la etapa de indagación, pues no fue enterada de las actividades desplegadas por el Fiscal 2º Especializado, pese a requerir en ese sentido a dicha autoridad. [2: Ibidem. ] 1.3 El 13 de julio posterior[footnoteRef:3] el despacho de conocimiento negó la petición de la interesada, tras considerar que la demandante cuenta con mecanismos al interior del proceso para ventilar su inconformidad, específicamente, tiene la facultad de oponerse a la solicitud probatoria del ente acusador y solicitar la exclusión de las pruebas ilegales o ilícitas. [3: Cfr. Folios 138 y 139 – Ibidem. ] 1.4 Contra esa determinación la parte accionante interpuso recurso de apelación y el 14 de noviembre siguiente[footnoteRef:4], el Juzgado 6º Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital la confirmó en su integridad con similares fundamentos [footnoteRef:5]. [4: Cfr. Folios 87 al 89 – Ibidem. ] [5: Cfr. Folios 165 al 169 – Ibidem] 1.5 Inconforme con lo anterior, Yara Milena Malo Benítez, por conducto de abogado, interpuso acción de tutela en contra de las autoridades referidas, por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.
Adujo que los días 5 y 21 de septiembre de 2017[footnoteRef:6], mientras se surtía la etapa de indagación, solicitó a la Fiscalía General de la Nación le informara sobre la investigación adelantada en su adversidad y, en caso de ser afirmativa la respuesta, se le citara a las diligencias de control posterior que se llevaran a cabo ante los juzgados de control de garantías para la recolección de elementos materiales probatorios; sin embargo, en ambas ocasiones se le señaló que únicamente se registraba en el sistema SPOA una actuación activa por el punible de lesiones culposas[footnoteRef:7]. [6: Cfr. Folios 37 al 39 y 48 – Ibidem. ] [7: Cfr. Folios 40 y 43 – Ibídem. ] Señaló que desde que presentó el primer requerimiento hasta que se le formuló imputación, el ente investigador adelantó 5 diligencias preliminares a las que no fue convocada, lo que conculcó sus garantías constitucionales, argumento que no fue atendido por las autoridades demandadas que no accedieron a su pretensión de nulidad de lo actuado.
Expuso que no cuenta con otros mecanismos para salvaguardar sus prerrogativas fundamentales, ya que contra la determinación proferida en segunda instancia por el Juzgado 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no procede ningún recurso y, de igual manera, los fundamentos para negar su solicitud constituyen un defecto procedimental absoluto, pues, contrario a lo expuesto por los accionados, el medio previsto por el artículo 238 del Código Procedimental de 2004 no es aplicable al caso, aunado a que no existe en el ordenamiento ninguna otra vía para subsanar la « irregular» actuación del ente persecutor en la etapa de indagación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota negó el amparo en la medida que Malo Benítez no ha agotado los mecanismos de defensa previstos por el legislador, pues si bien censura las providencias por medio de las cuales no se accedió a la petición de nulidad del proceso, lo cierto es que el disenso que plantea puede ser ventilado por las vías previstas en la ley procesal penal, específicamente, en la diligencia preparatoria donde podrá requerir la exclusión o rechazo de las pruebas solicitadas por el representante de la Fiscalía, o peticionar en los alegatos de conclusión la exclusión de las de las mismas por ilícitas o ilegales con el fin de que no sean valoradas por el juez de conocimiento, así como recurrir la decisión en apelación y eventualmente en sede de casación exponiendo tales circunstancias.
Consideró que no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable inminente o cierto que fuerce la intervención impostergable del juez de tutela. LA IMPUGNACIÓN Yara Milena Malo Benítez, a través de apoderado judicial, manifestó su deseo de impugnar, sin presentar ningún argumento como sustento. CONSIDERACIONES 1. Asunto planteado y el problema jurídico a resolver. 1.1 Yara Milena Malo Benítez acudió a la acción de tutela con el fin de que se amparen sus prerrogativas fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulneradas por los Juzgados 17 Penal Municipal y 6º Penal del Circuito, ambos de conocimiento de Bogotá, al negar en primera y segunda instancia, respectivamente, la solicitud de nulidad que presentó ante las alegadas irregularidades que en la etapa de indagación cometió la Fiscalía General de la Nación, en específico, soportó su petición en el hecho de que no fue citada a las audiencias de control posterior de búsqueda selectiva en base de datos que se efectuaron al interior de la causa penal que se sigue en su contra por el punible de extorsión agravada, pese a que requirió ser convocada a las mismas.
En ese sentido, corresponde a la Corte determinar si las autoridades demandadas vulneraron las garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa de la interesada, en el proceso penal que se adelanta en su contra por el punible de extorsión agravada tras negar la solicitud de nulidad invocada por aquella. Para ello se determinará si se cumplen con los presupuestos de procedencia de la acción de tutela. 2.
Del derecho a la defensa en la actuación penal. El inciso 3º del canon 29 de la Constitución Política prevé que «[…] Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho ».
De igual modo, el inciso 1º del precepto 8º de la Ley 906 de 2004, contempla que « En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que se aplica a: (…)». La frase subrayada fue demandada por inconstitucional ante la Corte Constitucional, Corporación que, en sentencia CC C-799-2005, declaró su exequibilidad condicionada.
Para el efecto, determinó los alcances del derecho de defensa en el ámbito penal y definió su conexión frente a la materialización del valor de justicia. Al respecto, advirtió lo siguiente: […] Pues bien, evidencia esta Corte que ni en la Constitución ni en los tratados internacionales de derechos humanos se ha establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho de defensa.
Como se ha dicho, el derecho de defensa es general y universal, y en ese contexto no es restringible al menos desde el punto de vista temporal (…). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso. (Negrilla fuera de texto original).
A partir de lo anterior la guardiana de la Constitución justificó una interpretación incluyente del artículo 8º del actual Código Procedimental Penal de 2004, es decir, extendió las garantías de la defensa a la etapa previa a la imputación, a partir de la relación de varias hipótesis en donde se hacía necesaria la participación del indiciado dentro de las diligencias penales (CC T-920-2008).
En consecuencia, advirtió que dichas garantías se activan -inclusive- desde el trámite de la indagación y condicionó constitucionalmente la interpretación y aplicación de la norma rectora, en los siguientes términos: […] En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos.
Por ello, la limitación establecida en el artículo 8° de la ley (sic) 906 de 2004, si se interpreta en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición de imputado, sería violatorio del derecho de defensa [footnoteRef:8]. [Negrillas fuera de texto original]. [8: CC-799-2005Textualmente la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: «Declarar EXEQUIBLE la expresión “una vez adquirida la condición de imputado” contenida en el inciso 1° del artículo 8° de la ley 906 de 2004, por los cargos examinados, sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación».] Adicionalmente, en cuanto a los alcances del derecho de defensa dentro de la etapa de indagación del sistema penal acusatorio, en la sentencia C-210-2007, la Corte Constitucional efectuó un análisis sobre las pautas que deben observar la integración y designación de la defensa en cabeza del indiciado.
En efecto, en razón a una demanda contra los artículos 118 y 119 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se ocupó de estudiar la naturaleza de la defensa técnica, conforme a los cambios realizados al interior del «nuevo» procedimiento de investigación criminal y, sobre ese asunto, afirmó lo siguiente[footnoteRef:9]: [9: Ibidem.] De hecho, resulta especialmente relevante en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio, exigir que el abogado de la defensa tenga a su alcance todos los medios y armas procesales para ejercer su función, de tal suerte que la actividad dirigida a recaudar y controvertir pruebas, a más debe ser diligente y oportuna, es esencial para el ejercicio del derecho de defensa.
En este sentido, la Corte dijo que “el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.
El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable”. [Negrillas fuera de texto original]. En dicha providencia, luego de reiterar la sentencia C-799-2005, resaltó que la defensa se puede ejercer desde que inicia la investigación penal en virtud al «derecho a la igualdad de oportunidades e instrumentos procesales y sustanciales para la defensa o, como lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia, el principio a la igualdad de armas procesales entre las partes» [footnoteRef:10]. [10: CC T-920-2008.] Así las cosas, el derecho de defensa no se empieza a desplegar solamente a partir momento en que se profiere la imputación, sino que, desde el instante mismo en que se inicia la investigación con un indiciado conocido, pudiendo éste adoptar las estrategias que considere convenientes para preparar su defensa; eso sí, teniendo en cuenta los cauces legales previstos en la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que la estructura del sistema de procedimiento penal con tendencia acusatoria no implica: (i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas, ni (ii) efectuar solicitudes que puedan impedir las labores de la Fiscalía de adelantar y continuar la investigación[footnoteRef:11]. [11: Ibídem.] 3.
Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 3.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.
No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
Conforme con lo anterior, cuando se trate de una causa penal, las partes están obligadas a ceñirse a cada una de las etapas del mismo, esto es, la de investigación y de juzgamiento, pues dependiendo del estadio procesal en el que se encuentre, el legislador ha previsto diferentes mecanismos para garantizar los derechos e intereses de las partes. 4.
Caso en concreto 4.1 En el caso que nos concita, la peticionaria pregona la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa ante la alegada imposibilidad de concurrir a las audiencias preliminares en las que al parecer, se legalizaron algunos actos de investigación en su contra. Como lo señaló el A quo, el proceso que se adelanta en contra de Yara Milena Malo Benítez está en curso; luego, aquellos temas deberán ser debatidos al interior de la actuación. Particularmente cuenta la demandante con la posibilidad de acudir, en concordancia con el artículo 238[footnoteRef:12] del Código de Procedimiento Penal de 2004, ante el juez de control de garantías con el fin de ventilar aquellos argumentos que no pudo exponer en las diligencias de control posterior o ante el juez de conocimiento, en la audiencia preparatoria, y solicitar la exclusión de las pruebas en comento. [12: Art. 238.
La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en la ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas. ] Sobre este tema en particular, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en providencia CSJ AP2218-2018, rad. 52051, indicó: […] el ordenamiento jurídico consagra expresamente la solución para cuando la defensa no puede solicitar la exclusión de las evidencias durante la respectiva audiencia de control, en cuanto dispone que ese extremo procesal está habilitado para presentar ese tipo de solicitudes en «otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria» (Art. 238 de la Ley 906 de 2004 ), con lo que se logra un adecuado punto de equilibrio entre los derechos del procesado y la práctica de las pruebas pertinentes para decidir sobre la responsabilidad penal […][footnoteRef:13] [13: ] Igualmente, como lo expuso la primera instancia, en las alegaciones finales puede solicitar la exclusión de la valoración de las pruebas ilícitas o ilegales, y exponer esos mismos reparos, en caso de no prosperar ante el despacho de conocimiento, a través del recurso de apelación o el extraordinario de casación. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.
Respecto a este particular, la Corte Constitucional en sentencia CC T – 396-2014, dijo: La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. […] En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[35].
Es así como esta Corporación ha precisado algunas razones que resaltan la importancia del estudio del requisito de subsidiariedad a fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[36], dentro de las que se destaca el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial. En concreto se indicó: “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.
Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle”.
Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia de los jueces u organismos competentes.
En consecuencia, se confirmará el fallo en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria Tutela de 2ª Instancia 105568 Yara Milena Malo Benítez 15 2