Tutela de Segunda Instancia Rad. 105465 Helena Ortiz Lagos JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP10423-2019 Radicación n.° 105465 Acta n. ° 184 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la accionante, Helena Ortiz Lagos, contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 7 de junio de 2019, por medio del cual denegó, por improcedente, el amparo que aquella invocó contra la Fiscalía General de la Nación. Al trámite fue vinculada la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos y pretensiones de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: La libelista, quien se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 14 de julio de 1994 y se desempeña como asistente III en la Dirección Especializada de Organizaciones Criminales, con sede en Bogotá, refirió que, con Resolución 1-0147 del 13 de marzo de 2019, proferida por la señora (sic) vicefiscal general de la Nación, se dispuso la reubicación de su cargo en la ciudad de Pereira, en determinación contra la cual interpuso recurso de reposición, que fue negado, con Resolución 1-0228 del 30 de abril.

Señaló que, en dicho acto administrativo le fue comunicado que no procedía el recurso de apelación y que debía presentarse dentro de los ochos días siguientes en la ciudad referida. Resaltó que nunca ha sido objeto de llamados de atención ni de amonestaciones y que sus calificaciones han estado sobre el nivel superior. Expuso que debe tenerse en cuenta su proyecto de vida, el cual se concentrado y desarrollado en Bogotá, en donde ha laborado cerca de veinticinco años ininterrumpidos y donde se encuentran sus domicilios laboral y residencial.

Consideró que con su traslado se afectan, de forma abrupta e intempestiva, sus condiciones de vida digna, más aún cuando tiene la calidad de prepensionada. Asimismo, indicó que cuenta con un hermano, quien también es soltero y perteneciente a la tercera edad y que sólo se tienen el uno al otro para apoyarse y auxiliarse, pues sus otros familiares viven fuera del país. Advirtió que, desde hace dos meses, se encuentra adscrita a la Fiscalía Dieciocho de Ley 600 de 2000, de conformidad con la Resolución 000010204 del 9 de abril de 2019, proferida por la directora especializada contra las organizaciones criminales, unidad ubicada en esta sede, en la que, además, otros despachos se encuentran sin asistente de fiscal.

Aunado a lo anterior, señalo que, el acto administrativo que dispuso su traslado dio la posibilidad de que, frente a algunas vacantes, se hiciera una convocatoria a nivel de todo el personal de la dirección para quienes quisieran o tuvieran disponibilidad de ser reubicados; sin embargo, dicho paso no fue agotado, sino que dispusieron de sus cargos sin examinar cada caso.

Asimismo, adujo que, tras consultar con sus compañeros de otras dependencias, encontró que uno de ellos está gestionando su traslado a Pereira desde hace un año y, por ello, firmó un formato para el canje, que no fue aceptado por su jefe, pues le fue dicho que, para ello, debía encontrarse instalada en la ciudad en la que fue reubicada. Consideró que se encuentra sin salida ante la referida determinación, pues, aun cuando no se desmejoran sus ingresos, el traslado afecta otros aspectos de su vida como lo son el derecho a una vida digna y sus condiciones de prepensionada, toda vez que cuenta con sesenta y dos años, cumple con la edad para pensionarse y se encuentra reuniendo la información y documentación necesaria para el restablecimiento del derecho, pero que acude a este trámite para evitar que se concrete una afectación a sus derechos fundamentales.

Acudió al trámite constitucional con miras a que se le protejan las aludidas garantías y se dejen sin efecto (sic) las resoluciones 1-0147 del 13 de marzo de 2019 y 1-0228 del 30 de abril de 2019. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante decisión adoptada el 7 de junio de 2019, negó, por improcedente, el amparo pretendido.

Explicó que la protección constitucional se torna improcedente para atacar la orden de reubicación porque la accionante puede promover contra ese acto administrativo los medios de control legalmente previstos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes. Finalmente, consideró que, al no comprobarse la existencia de un perjuicio irremediable, no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, porque no se acreditaron las circunstancias que permitieran deducir su configuración. LA IMPUGNACIÓN Pide tener en consideración los argumentos expuestos en la demanda y afirma que, si bien es cierto el medio idóneo para controvertir el acto administrativo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no lo es menos que la tutela es procedente cuando la decisión de traslado es ostensiblemente arbitraria y con esta se afectan grave y directamente prerrogativas fundamentales, como en su caso, en el que la Fiscalía General de la Nación no realizó un estudio juicioso en cuanto a la viabilidad del mismo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Problema jurídico A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y el fallo de primera instancia, esta Corte debe determinar si las prerrogativas fundamentales al debido proceso, trabajo, vida digna, mínimo vital, el derecho a la unidad familiar de la ciudadana Helena Ortiz Lagos, han sido vulneradas por la Fiscalía General de la Nación, al ordenar mediante Resolución n.° 0147 del 13 de marzo de 2019, la reubicación de su empleo en la ciudad de Pereira.

Análisis del caso concreto. Conforme lo advirtió el Tribunal de instancia, la accionante Helena Ortiz Lagos cuenta con la facultad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y solicitar, en ese escenario, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto demandado, la cual deberá resolverse por parte del funcionario competente en un lapso expedito de 15 días, de acuerdo a las previsiones de la Ley 1437 de 2011 (artículos 232 y siguientes), incluso, inmediatamente, si el juez administrativo considera que la situación de urgencia así lo amerita[footnoteRef:1]. [1: «Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar».] Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-094 de 2013, puntualizó: En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, en efecto, torna improcedente la solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo vislumbra la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Pero más allá de lo anterior, no puede la Sala olvidar la facultad especial con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para modificar las condiciones de modo, lugar, cantidad o tiempo en que sus funcionarios prestan sus servicios personales y profesionales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al determinar que dicha entidad cuenta con una planta de carácter global y flexible que facilita los movimientos de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio.

Potestad que en sí misma no vulnera los derechos fundamentales de los empleados, como parece entenderlo la demandante. En otras palabras, quienes se encuentran vinculados a entidades públicas con planta global tienen una menor estabilidad territorial, pues existen motivos de interés general, como aumentar la eficiencia de la administración de justicia, que justifican un tratamiento diferente.

(CC sentencia T-468 de 2002). Empero, también ha concluido que excepcionalmente la acción de tutela se torna procedente para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral cuando vulnera derechos fundamentales, siempre y cuando, se evidencie que: (i) las razones que llevaron a la decisión del traslado son ostensiblemente arbitrarias y no tuvieron en cuenta la situación particular del trabajador;

(ii) el traslado afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo familiar; y/o (iii) el traslado desmejora las condiciones del empleado.[footnoteRef:2] [2: CC T-338 de 2013] En el sub-examine, la Sala no advierte que los movimientos de personal adoptados por la Vicefiscal General de la Nación en la resolución que se cuestiona tengan la virtualidad de vulnerar o amenazar los derechos fundamentales de la funcionaria ni los de su entorno familiar, ya que obedecieron a las demandas del servicio y, en todo caso, fueron respetadas sus garantías mínimas, pues conservó su cargo y salario.

Por consiguiente, puede seguir cotizando en igual proporción al Sistema de Seguridad Social en pensión. Ahora bien, las razones del traslado ordenado en el aludido acto administrativo no pueden tildarse de arbitrarias, no solo por lo expuesto en precedencia, sino porque teniendo la oportunidad de controvertirlas al sustentar los recursos de reposición y apelación que en su momento interpuso, no alegó las circunstancias que hoy trae a colación en el escrito de tutela y que considera, lesionan en forma grave sus derechos fundamentales y las de su núcleo familiar compuesto por su hermano, como si esta acción constituyera una tercera instancia a la cual acudir para discutir situaciones que no fueron objeto de disenso ante la entidad demandada.

Así las cosas, la acción de tutela es improcedente, como acertadamente, lo concluyó el a quo, razón por la que el fallo impugnado se confirmará en su integridad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley R E S U E L V E: Primero. - Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, por las razones expuestas en este proveído.

Segundo. - Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. - Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4