República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.035 Guillermo León Ramírez Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10399-2015 Radicación N° 81.035 (Aprobado Acta No. 273) Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Guillermo León Ramírez Gómez frente a la sentencia proferida el 2 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Ministerio de Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor, por la presunta vulneración de sus derechos de a la seguridad social y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados PROTECCIÓN S.A., COLPENSIONES, FIDUPREVISORA S.A., FIDUCOLDEX S.A. y FIDICENTRAL S.A.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que determinaron la acción, las pretensiones y el informe de los accionados, fueron resumidos por el A quo de la siguiente manera: (…) Guillermo León Ramírez Gómez, mayor de edad, refirió que radicó un derecho de petición ante el Consorcio Colombia Mayor solicitando su inclusión en el Programa de Susidio al Aporte en Pensión (en adelante: PSAP).

Asimismo, relató que la entidad resolvió negativamente la solicitud por cuanto está cotizando al fondo privado de pensiones Protección S.A. El accionante considera que cumple con los requisitos para ser incluido en el PSAP conforme al Decreto 3771 de 2007, para lo cual adujo "Actualmente me encuentro afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A, con más de 1000 semanas y un capital insuficiente a la fecha para financiar una pensión mínima." Finalmente, solicitó al juez constitucional "TUTELAR en mi favor el derecho constitucional fundamental involucrado, ordenándole al CONSORCIO COLOMBIA MAYOR mi inclusión al programa de aporte subsidiado de pensión." RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Ministerio del Trabajo, Protección S.A. y el Consorcio Colombia Mayor respondieron a la tutela.

Al unísono se opusieron a las peticiones del accionante, pues conforme a las leyes vigentes y la realidad jurídica es inviable que afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrados por empresas del sector privado, se beneficien del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión que hoy administra el Consorcio Colombia Mayor.

Para el efecto, manifestaron que bien es cierto que la ley contempló la posibilidad de subsidiar el aporte en pensión en el RAIS, también lo es que la limitó a los fondos que pertenezcan al sector social solidario, el cual no existe, ni ha sido regulado en Colombia. Finalmente, puntualizaron que en la actualidad sólo pueden ser beneficiarios del Programa de Subsidio de Aporte en Pensión quienes, grosso modo: i) estén afiliados a COLPENSIONES; ii) por sus condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social; y, iii) que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional.

Por su parte, Fiducentral S.A. refirió que hace parte del Consorcio Colombia Mayor que integra además Fiducoldex S.A. y Fiduprevisora S.A, siendo esta última entidad la que ostenta su representación legal, razón por la cual le daría traslado para lo de su competencia. COLPENSIONES y Fiducoldex S.A. no allegaron respuesta a la tutela, a pesar de habérseles notificado de ella.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar que el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP), está diseñado para personas que carecen de capacidad económica para realizar la totalidad del aporte en pensión (sobre un salario mínimo), situación de la que nada se dijo en el escrito de tutela, por el contrario, en el expediente hay prueba de que hasta el momento el accionante es cotizante activo al régimen de Seguridad Social en Pensiones, lo cual desvirtúa cualquier asomo de vulneración a derecho a la seguridad social.

Agregó que el actor tiene la posibilidad de acudir a la vía ordinaria, para controvertir la decisión mediante la cual le negaron la inscripción al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. LA IMPUGNACIÓN Guillermo León Ramírez Gómez reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el A quo no tuvo en cuenta su edad, que se encuentra desempleado y no tiene recursos para realizar el pago como independiente a la AFP-PROTECCIÓN. Adujo que las personas que como él se encuentra en fondos de naturaleza privada están en desventaja con los afiliados al Fondo Público de Pensiones –COLPENSIONES-, quienes tendrían derecho a ser incluidos al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. CONSIDERACIONES 1.

Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos seguridad social y a la igualdad del interesado, al negar su inclusión al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-864/99, dijo: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Guillermo León Ramírez Gómez no logró demostrar de qué manera le están trasgrediendo sus garantías fundamentales, que el Consorcio Colombia Mayor le indicó las razones por la que resultaba improcedente inscribirlo al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. Al respecto, dicha entidad en oficio 1005-23.01-EN1027 del 11 de mayo de 2015, le informó al actor lo siguiente: (…) para el Consorcio Colombia Mayor 2013 no es posible afiliar al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión a personas que estén vinculadas a una administradora de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), como lo es Protección, ya que no está facultado para trasladar el valor del subsidio a entidades como esa; esto sólo sería posible hacerlo ante sociedades administradoras del sector social solidario que a la fecha no existen porque ni se ha reglamentado su creación. El señor Ramírez Gómez actualmente se encuentra cotizando en el RAIS al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, razón por la que no es viable su afiliación a PSAP.

Una opción para el potencial beneficiario sería solicitar el traslado de fondo y así cumplir el requisito de afiliación a PSAP, sin embargo, para el caso particular no puede efectuarse dicho traslado ya que la ley 797 de 2003 que modifica en su artículo 13 los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que define las características del sistema general del (sic) pensiones, indica lo siguiente: “Artículo 2º.

Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; [¨…]” Así pues, el señor Guillermo León Ramírez Gómez no puede trasladarse de fondo debido a que actualmente cuenta con 56 años y la edad de jubilación para los hombres es de 62 años, le faltan sólo 6 para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Por todo lo expuesto en el presente documento, no es viable una afiliación del señor Guillermo León Ramírez Gómez al Programa Subsidio al Aporte en Pensión ya que no cumple los requisitos de ingreso al programa. Así las cosas, la Corte considera que contrario a lo señalado por el actor, el Consorcio Colombia Mayor en ningún momento trasgredió sus garantías fundamentales, ya que de forma clara le indicó los motivos por lo que no era procedente inscribirlo en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión. Es de anotar, que la aunque el accionante indica que no posee los recursos económicos para seguir cotizando en el régimen contributivo en pensión, lo cierto es que no le demostró al juez constitucional ni siquiera de forma sumaria los motivos de dicha afirmación, máxime cuando se observa que según el Registro Único de Afiliados a la Protección Social (RUAF), en la actualidad aparece como cotizante activo al régimen de Seguridad Social en Pensiones.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver aparte "PETICIÓN" del escrito de tutela, a folio 2. � Cfr. Folios 5 y 6 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 30 y 31 – ibídem. PAGE 10