República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.091 José Pastor Caballero Quiñonez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10397-2015 Radicación N° 81.091 (Aprobado Acta No. 273) Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por José Pastor Caballero Quiñonez, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 30 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual le negó la acción de tutela presentada en contra de la Secretaría General del Ministerio de Defensa, por la presunta vulneración de sus derechos a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Señaló el apoderado judicial del señor José Pastor Caballero Quiñonez que se desempeñó por diez años como soldado profesional del Ejército Nacional, ejercicio que le generó limitaciones en una de sus rodillas, así mismo fue víctima de una mina sufriendo varias lesiones en su organismo por el explosivo, además de problemas en su estado de salud derivados de ese evento traumático.

Según el acta del Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía No. 307 del 22 de marzo de 2011 se modificaron las conclusiones de la Junta Médica No. 39634 del 7 de octubre de 2010, disminuyendo la capacidad laboral del 51,2 % al 41,84%. En vista de la evolución de las patologías del señor Caballero Quiñonez, se solicitó la realización de una nueva valoración médica ante el Tribunal de Revisión Militar y de Policía para actualizar el porcentaje de disminución de su capacidad psicológica, sin que esta petición haya calado, no obstante existen lineamientos jurisprudenciales donde se resolvieron favorablemente casos como el que hoy llaman la atención de la Sala, siendo el motivo de esta acción. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que el actor tuvo la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, de los cuales no hizo uso, lo cual es contrario al principio de subsidiariedad.

Señaló que el actor no hizo alusión ni aportó medio de prueba alguno que haga ver que sea un sujeto de especial protección, ni mucho menos que exista un perjuicio irremediable que haga viable la protección de sus derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN José Pastor Caballero Quiñonez, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que anexó copia del fallo de tutela del 26 de septiembre de 2013, donde la Sala Civil del Tribunal Superior de Bucaramanga amparó sus derechos a la salud y a la vida, ordenando al Ministerio de Defensa Nacional el otorgamiento de un tratamiento médico integral para que atienda las enfermedades que padece.

En dicho fallo se describe los diversos padecimientos que está afrontando. Adujo que está siendo discriminado cuando a otros ex militares les han permitido hacer una nueva valoración médica, teniendo como fundamento el deterioro de sus condiciones por hechos generados en la prestación del servicio. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa vulneró sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital del interesado. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-864/99, dijo: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que José Pastor Caballero Quiñonez no logró demostrar de qué manera le están trasgrediendo las garantías fundamentales, ya que al presente amparo no allegó ni siquiera prueba sumaria con la que se puede llegar a afirmar que las determinaciones de la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía deben ser modificadas en virtud de los padecimientos que presuntamente afronta.

Nótese que en la demanda de tutela ni en la impugnación propuesta por el actor, se aportó ningún tipo certificado médico en el que por lo menos se llegare a mencionar que las enfermedades causadas con ocasión del servicio prestado, han empeorado con el paso del tiempo. Lo mismo acaeció al momento de solicitarle al Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, razón por la que dicha dependencia no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la presunta nueva situación médica del accionante, ni de explicarle los motivos por lo que resulta procedente o no la realización de una nueva Junta Médica Laboral.

Así las cosas, la Corte considera que el peticionario aún tiene la posibilidad acudir ante la institución accionada, para que junto con el material probatorio pertinente, se pronuncie sobre la viabilidad o no de un nuevo examen médico. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9