República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.118 Germán Calderón Calderón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10396-2015 Radicación N° 81.118 (Aprobado Acta No. 273) Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Germán Calderón Calderón frente a la sentencia proferida el 9 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó la acción de tutela promovida en contra la Fiscalía 11 Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente forma: (…) El actor luego de manifestar que en la Fiscalía Once delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva se adelanta una investigación penal en su contra por las conductas punibles de interés indebido en celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, señaló el pasado 26 de marzo la referida fiscalía cerró la investigación sin haberse aún recaudado las pruebas necesarias para calificar el mérito probatorio del sumario, desconociéndose así lo dispuesto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal.

Hizo notar que su defensor interpuso recurso de reposición contra dicha resolución, sustentando ampliamente los motivos de disenso, entre ellos, la falta de practicar las pruebas por él solicitadas y decretadas, obrando al proceso sólo los informes de las inspecciones judiciales ordenadas por la fiscalía. Explicó que en razón a lo anterior, el pasado 10 de junio se negó la reposición, argumentando haber ya transcurrido el término de instrucción del proceso y resulta posible la práctica probatoria en el juzgamiento, desatendiendo así el deber legal de recaudar la prueba necesaria para calificar la instrucción. Finalmente, tras de invocar su derecho fundamental al debido proceso, el actor solicitó de la Corporación se disponga revocar la resolución cierre de investigación y en su lugar se ordenen la práctica de las pruebas pedidas a su favor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo tras considerar que el actor tiene a su alcance otros mecanismos de defensa idóneos y eficaces para alcanzar la pretensión reclamada por vía de tutela, máxime cuando no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que torne viable en forma transitoria la presente acción constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Germán Calderón Calderón reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que una vez decretado el cierre no existe otro medio de defensa judicial apto para salvaguardar sus derechos fundamentales. Resaltó que se le está causando un perjuicio irremediable debido que no tiene ninguna otra oportunidad en la fase de investigación de que se valoren las pruebas solicitadas por su defensor.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada le vulneró el derecho al debido proceso del interesado, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por los delitos de interés indebido en celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso, se observa que el actor se encuentra inconforme con la resolución mediante la cual la Fiscalía 11 Seccional de Neiva, decretó el cierre de la investigación penal seguida en su contra por las conductas punibles de interés indebido en celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. No obstante, la Sala considera que tales reparos debió plantearlos a través del recurso de apelación, del cual no hizo uso, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. Aunado a lo anterior, razón le asistió al A quo cuando señaló que el proceso penal adelantado en contra del accionante aún no ha concluido, pues ni siquiera se ha calificado el mérito del sumario.

En consecuencia, como la causa que se sigue en su contra está en curso, no le es permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, a través de los alegados precalificarorios y, eventualmente, en la impugnación de dicha calificación, dentro de la etapa de juzgamiento, de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máximo cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en este proveído.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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