CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 105627. Tutela de Primera Instancia. Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP10388-2019 Radicación n. ° 105627 Acta n. ° 184 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la acción interpuesta por Luís Gonzaga Vélez Osorio en calidad de Procurador 114 Judicial II Penal contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, y el Juzgado 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por la supuesta conculcación de los derechos fundamentales que le asisten como interviniente dentro del proceso n.° 050016000000201801565.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en la actuación penal que se adelanta contra Jorge Albeiro López Valencia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El Representante del Ministerio Público precitado solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado en la actuación identificada con el n.° 050016000000201801565, con ocasión de la decisión adoptada el 5 de junio de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal.

Explicó que el 19 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra de Jorge Albeiro López Valencia, a quien la Fiscalía General de la Nación, le atribuyó el delito de extorsión agravada, en la modalidad de tentativa, cargo que el imputado no aceptó. Afirmó que el 26 de diciembre del mismo año el ente fiscal presentó escrito de acusación con preacuerdo, consistente en que a cambio de la aceptación del cargo imputado se convenía la imposición de la pena mínima.

La actuación se asignó al Juzgado 10º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, despacho que el 8 de febrero de 2019, en audiencia de verificación de las condiciones de la negociación, la aprobó, como resultado del recurso de reposición que interpuso en su calidad de Procurador. Acto seguido, el juzgado de conocimiento dio paso a la audiencia de individualización de la pena y sentencia (art. 447 de la Ley 906 de 2004).

Ante solicitud del defensor de que se abriera el incidente de reparación integral con el fin de fijar el monto de los perjuicios, pues su asistido tenía interés en beneficiarse de la rebaja de pena prevista por el artículo 269 del Código Penal, él ejerció oposición. Aduce que el juzgador no accedió a ello y decidió suspender la diligencia, para propiciar un acercamiento con la víctima.

Señaló que el 25 de febrero de 2019, el juez reanudó la audiencia y consultó al representante de la víctima sobre la existencia de algún acuerdo indemnizatorio; la respuesta fue negativa. También refirió que, aunque el defensor pretendió reabrir el debate sobre el incidente de reparación integral, «el juez, evitando maniobras dilatorias y haciendo respetar el principio de preclusividad de las actuaciones, ordenó continuar con la audiencia» y, una vez clausurada, procedió a leer la sentencia condenatoria.

La defensa interpuso el recurso de apelación y en sus argumentos de disenso solicitó la nulidad de la actuación, inclusive, a partir de la audiencia de individualización de pena, por considerar que el juzgado, al negar la petición de apertura del incidente de reparación integral, incurrió en una irregularidad lesiva de las garantías fundamentales de su prohijado.

En su condición de representante del Ministerio Público, intervino, como no recurrente, para oponerse a esa pretensión. Empero, el 5 de junio de la corriente anualidad, el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, anuló lo actuado, a partir de la diligencia varias veces mencionada, por considerar que al impedírsele al procesado demostrar los perjuicios ocasionados a la víctima con ocasión de la conducta punible, para indemnizarla y hacerse acreedor a la rebaja de la pena, dicho acto dispositivo afectaba de manera directa y cierta las garantías procesales de aquél. El accionante considera que con dicha providencia se incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y procedimental, en la medida que se vulneró el principio de legalidad, pues no solo desconoció expresamente el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, sino que vulneró los principios y normas rectoras consagradas en el ordenamiento jurídico a favor de las víctimas.

Tales defectos los concreta en los siguientes: · Desatención de la exigencia establecida en el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004 ( “Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, …” ). Esto, porque: “Todo el argumento para legitimar la nulidad fue de cosecha de la sala de decisión del Tribunal, lo que pone en evidencia la carencia absoluta de fundamento del impugnante”. · Admisión del recurso pese a la falta de legitimación del impugnante, mediante la distorsión del trámite surtido, ya que en realidad el defensor pretendió revivir una discusión que ya había sido zanjada mediante una providencia contra la cual no interpuso recursos.

En otros términos: “No estaba legitimado el defensor para alegar una nulidad sobre un tema que ya había sido resuelto (…) y con cuya decisión estuvo de acuerdo, pues su silencio convalidó cualquier irregularidad (…), aunque debe decirse que nunca hubo tal. Y si ello es así, no podía el Tribunal conocer del recurso de alzada como lo hizo, pues terminó actuando oficiosamente”. · “El Tribunal se apartó groseramente de lo establecido por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, imponiendo su propia voluntad y ordenando que se realizara un trámite contrario al que allí se regula, todo para favorecer los intereses del procesado, en desprecio del ordenamiento jurídico y de los derechos de la víctima”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las respuestas que se sintetizan a continuación. La abogada asesora del despacho del magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que fungió como ponente de la providencia cuestionada, ante su ausencia por permiso, rindió informe con el que aportó copia de la decisión y acotó: “(…) la Sala Mayoritaria (…) al momento de resolver la apelación advirtió serias irregularidades en el trámite del proceso que atentaban contra derechos fundamentales del procesado y, en consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Jorge Albeiro López Valencia, a partir de la audiencia de individualización de pena (…)”.

El Defensor del procesado Jorge Albeiro López Valencia solicitó rechazar la tutela por falta de legitimidad en la causa por activa, toda vez que, aunque así no lo haya manifestado, el procurador promovió la acción en favor de los intereses de la víctima, pero sin su consentimiento e instrucción. Por tanto, a su juicio, no es admisible que pueda desplazar a quien la apodera dentro del proceso penal, quien no encontró necesario acudir a la solicitud de amparo.

El Fiscal 02 Seccional Delegado ante los Jueces del Circuito coadyuvó la pretensión del actor. Afirmó que la decisión de segunda instancia presenta varias inconsistencias, comenzando con la admisión del recurso porque en la sustentación del mismo no se “(…) enarboló una mejor tesis o postura jurídica a la planteada por el juez de primera instancia que demostrara el yerro cometido y la necesidad imperiosa de resarcir el daño causado con el fallo”.

Aclara que no presentó alegato como no recurrente, ya que se encontraba en comisión de servicios. También expone que la providencia del tribunal desarrolló “(…) posturas que parecieran más personales que jurisprudenciales y, más grave aún, adjudicándolas al argumento del censor sin que las mismas se vislumbraran en dicho escrito (…)”. Sobre la indemnización a la víctima por el procesado, acota que ello está en el campo de las posibilidades, luego entonces, “(…) si no es obligación del procesado realizar esta indemnización de perjuicios con los fines precisados, ilógico pensar que sí es obligación de la víctima recibirlos y/o tasarlos a toda costa”.

A su juicio, la intervención del juez de instancia fue oportuna, pues propició espacios para lograr un acuerdo indemnizatorio, como era el deseo de la defensa. En consecuencia, “(…) en nombre de una presunta negociación de perjuicios fracasada insistentemente, no tenía objeto que el juez continuara aplazando su decisión y mucho menos abrir un debate probatorio, en contra de los mismos intereses de la víctima con el único fin de que se surtiera un trámite que satisficiera el propósito de la defensa”.

En conclusión, según su parecer, la decisión del tribunal “(…) fractura el proceso debido, pilar del estado social de derecho y de la recta impartición de justicia”. El Juez 10 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín indica que los hechos esbozados por el accionante son ciertos y coincide con él en que si el defensor “(…) no interpuso recursos contra la decisión de negarle dicho trámite incidental en ese momento procesal, no podía, posteriormente, insistir en su realización (…)”.

No obstante, contra argumenta: si se considera que al haber expuesto en la sentencia las razones por las cuales no accedió a tramitar el incidente de reparación integral el defensor quedó habilitado para impugnar ese aspecto, de todas formas, era su obligación, como recurrente, desvirtuar los fundamentos así esbozados. Sin embargo, no lo hizo, sino que, tozudamente, insistió en citar una sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitida en el año 2009, que fue recogida mediante la providencia CSJ SP14306-2016, rad. 47990.

Por tanto, concluye que “(…) no se generó la controversia jurídica necesaria para conocer de fondo el recurso (…)”. En todo caso, refuerza la confianza en su decisión acotando que “(…) no puede ser suficiente ni eficiente jurídico-procesalmente, concluir que un criterio jurídico es un despropósito, cuando el mismo está fundado en una decisión que cuenta con tal soporte jurisprudencial”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si la decisión objeto de censura, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de lo actuado, incluso, a partir de la audiencia de individualización de pena (art. 447 del C.P.P.), satisface los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, si en consecuencia, debe concederse el amparo invocado.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.] Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte accionante. e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a.- Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b.- Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c.- Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d.- Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:2] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [2: Ídem.

Sentencia T-522 de 2001.] e.- Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f.- Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g.- Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:3]]. [3: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] h.- Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto. 1. De entrada debe aclarar la Sala que no hay duda sobre la legitimación en la causa por activa del Ministerio Público pues, como se ha reconocido en anteriores pronunciamientos, la Procuraduría General de la Nación, a través de sus delegados, está facultada para interponer acciones de tutela encaminadas a la protección del derecho al debido proceso en cualquier actuación judicial.

(STP12305-2017). Dado que dentro del proceso penal regido por la Ley 906 de 2004 el Ministerio Público tiene la calidad de interviniente especial, lo que le permite formular solicitudes probatorias residuales, invocar nulidades, impugnar la competencia, presentar alegatos, interponer recursos y pronunciarse como no recurrente, en fin, participar y ser oído frente a la dirección y definición del proceso, los derechos que le asisten en esa condición pueden ser objeto de amparo (CC.

T-582/14). La Constitución Política le asigna como una de sus funciones la de “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (artículo 277-7) y, para el efecto, faculta al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, para “(…) interponer las acciones que considere necesarias” (inciso final).

Entre ellas, naturalmente, se entiende comprendida la de tutela. Por consiguiente, del hecho de que la providencia judicial cuestionada pueda ser opuesta a los intereses de la víctima y de la circunstancia de que ésta, adecuadamente representada en el proceso penal mediante apoderado, no haya estimado necesario acudir a la acción de tutela, no puede desprenderse la imposibilidad de que lo haga el agente del Ministerio Público, como extensión de su labor de defensa del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales y en consonancia con sus pronunciamientos al interior de la actuación penal. 2.

Como la acción de tutela no es una tercera instancia o una instancia paralela o adicional a las previstas por el ordenamiento jurídico para el respectivo proceso, no tiene por finalidad revisar la corrección de las decisiones judiciales, sino actuar frente a protuberantes despropósitos que se enmarquen dentro de las condiciones específicas de procedibilidad desarrolladas por la jurisprudencia constitucional y amenacen o lesionen derechos fundamentales, características que en el pasado llevaron a calificar dichas providencias como verdaderas vías de hecho.

En consecuencia, en términos generales, el límite que ha de rebasar un pronunciamiento judicial para generar la intervención del juez de tutela, es el de lo razonable. 3. Ciertamente, la regla del artículo 179 A de la Ley 906 de 2004 (adicionado a ese estatuto por el artículo 92 de la Ley 1395 de 2010) establece que cuando el recurso de apelación no se sustente, debe ser declarado desierto.

Pero esto no fue lo que aconteció en este evento, pues la defensa sí presentó un escrito de sustentación, que fue aportado por el accionante y obra a folios 37 a 40 vto. del cuaderno principal. Distinto es que cuando la sustentación oportunamente presentada sea sólo aparente o insuficiente, el superior pueda hacer una declaración similar o abstenerse de resolverla.

Sin embargo, ello queda a criterio del ad quem, que en este evento se planteó ese asunto como uno de los problemas jurídicos a resolver, teniendo en cuenta las alegaciones de los sujetos procesales no recurrentes, y en su solución consideró que: (…) del recurso propuesto por el abogado de López Valencia sí se pueden extractar argumentos válidos y concretos en torno a la nulidad propuesta en donde alega vulneración de garantías fundamentales ocurridas, no en la sentencia, sino en el trámite procesal, especificando su fundamento legal, cuál fue el acto judicial que generó la misma y qué efecto negativo tuvo sobre los derechos de su prohijado.

Es decir, considera la Sala que sí cumplió el defensor con la carga argumentativa que se exige para conocer la apelación propuesta contra la sentencia y por ello debe garantizarse el derecho a la doble instancia. (fol. 18 vto.). Pues bien, cotejado el anterior fundamento con el libelo impugnatorio, aquél no se percibe como irrazonable, arbitrario o caprichoso porque el memorial del defensor contiene la identificación de la sentencia impugnada, una narración del acontecer procesal, la cita de las normas sustanciales y procesales que a su juicio fueron desconocidas y de la fuente jurisprudencial no aplicada, todo para censurar el fallo por “(…) desconocerle al procesado los términos del preacuerdo, sino también el derecho consagrado en la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia y en las normas penales y procesales descritas, especialmente el artículo 269 del Código Penal, a indemnizar a la víctima de cara a una disminución de la pena”.

(fol. 40 vto.). Y si bien es cierto, siendo más estrictos, hubiera podido reprochársele no haber indicado otros aspectos, ello quedaba a criterio del tribunal que, como se vio, se inclinó por garantizar el derecho a la doble instancia. Entonces, por este aspecto la solicitud de amparo no prospera. 4. En lo atinente a la falta de legitimación del apelante, alegada por el accionante, quien considera que la tesis del tribunal es acomodaticia pues el juez sí emitió una decisión negativa frente a la solicitud de la defensa de abrir el incidente de reparación integral, no simplemente una orden, como acto de direccionamiento de la audiencia, auto que, además, quedó en firme, ante la no interposición de recursos, situación que, a su vez, impedía la reapertura de ese debate en la audiencia siguiente, la Sala encuentra que el pronunciamiento de la autoridad aquí accionada no se muestra desconectado de la realidad procesal, pues escuchado el audio respectivo se constata que lo expresado por el juez de conocimiento fue lo siguiente: (…) Es así como el despacho entonces encuentra que en el trámite se presenta una tensión normativa, por así decirlo, y de derechos y principios, habida cuenta que el artículo 269 efectivamente indica que el juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia el responsable restituye el objeto material del delito o su valor e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Pero, igualmente, se tiene que la estructura básica del proceso penal regido por la Ley 906 de 2004 en la actualidad establece que el incidente de reparación de perjuicios solamente puede realizarse una vez ejecutoriada la sentencia. Desde ese punto de vista, entonces, lo que queda es que no podría, o la solución que debe darse a esta actuación es que en verdad no podría contrariarse la estructura básica del proceso debido, establecido en el ordenamiento jurídico vigente para efectos de permitir al procesado, quien ha infringido la ley penal, y que por ello va a ser condenado, a que indemnice unos perjuicios para obtener otros beneficios.

Ello es posible en el evento en que lo haga antes de que se emita la sentencia. Con ello lo que queremos decir es que el respetar el ordenamiento jurídico en cuanto a que no se pueda realizar el incidente de reparación de perjuicios antes de la ejecutoria de la sentencia, en modo alguno estaría afectando ese derecho porque lo que se permite o lo que está diciendo la norma es que antes de la sentencia él puede reparar los perjuicios para efectos de obtener esa rebaja.

De no darse allí, pues entonces ya lo que sigue es el incidente de reparación de perjuicios que ya es de competencia de la facultad del interesado de iniciar es la víctima. De esta manera, entonces, creo que se acompasa unos principios o derechos, de tal manera que no se afecta la estructura básica del proceso y la víctima puede reparar los perjuicios antes de que se emita la sentencia. Por ello, entonces, lo que estimamos pertinente es suspender esta audiencia del artículo 447 y dar la oportunidad, entonces, que una vez conocido ya el fallo, o por lo menos el sentido del fallo, habida cuenta que se ha aprobado el preacuerdo, con la pena ya establecida, pues se tenga la posibilidad de que víctima y victimario, a través de sus abogados, pues puedan llegar a un acuerdo sobre esa indemnización de perjuicios, y en el evento de que ello no suceda, pues el despacho en su momento entrará a tomar la decisión frente a la pretensión como tal, advirtiendo, como ya se ha indicado, que esa tensión en principio debería solucionarse a favor de mantener la estructura básica y el respeto al ordenamiento jurídico porque dar la posibilidad de que se haga esa indemnización es permitir que se acceda a ese derecho establecido en la norma, derechos que tampoco son absolutos, ninguno lo puede ser, y lo que estamos haciendo es suspender la audiencia, dando esa posibilidad de que antes de la sentencia se pueda indemnizar esos perjuicios y de esa manera se pueda acceder a ese derecho, pues el mismo está establecido con un límite específico y ese límite está establecido en ese mismo artículo 269 y se acompasa con la estructura básica del proceso penal que ya se ha indicado.

Así las cosas, entonces, el despacho procederá a suspender la audiencia del artículo 447 y fijará una nueva para que en su momento y para que en ese interregno las partes puedan llegar a un acuerdo, en lo posible, frente a esa indemnización de perjuicios. Si hay alguna manifestación frente a esta decisión, el despacho le da la palabra a la señora Fiscal (…).

(Audiencia del 8 de febrero de 2019. Récord 2:23:23 a 2:28:04. Se subraya). Lo que advierte esta Sala en el pronunciamiento del juez de conocimiento es que no decidió negar la pretensión de apertura del incidente de reparación integral, sino que, dando a conocer anticipadamente su criterio, optó por suspender el curso de la audiencia, a modo de última oportunidad para que, en el interregno, se intentara lograr un acuerdo entre víctima y victimario, advirtiendo que si esa gestión fracasaba, al reanudar la diligencia sí entraría a tomar “la decisión frente a la pretensión como tal”, y que la misma “debería” ser respetuosa de la estructura básica del proceso.

En consecuencia, no cerró allí el debate trabado a raíz de la solicitud de la defensa, el cual él mismo esquematizó previamente, al resumir las posturas de las diferentes partes e intervinientes. Y lo cierto es que cuando reanudó la audiencia, el 25 de febrero de 2019, tampoco definió el asunto, pues no produjo la decisión que había anunciado, sino que le preguntó al representante de la víctima si se había llegado a un acuerdo indemnizatorio y al recibir respuesta negativa, procedió, sin más, a concederle el uso de la palabra a la Fiscalía para que se refiriera a “(…) las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” (artículo 447 de la Ley 906 de 2004).

Luego, cuando le correspondió el turno al defensor y éste le expuso que se sentía defraudado en sus expectativas y le reclamó atender su petición, para lo cual contaba con un dictamen pericial, ya que la víctima se negaba a llegar a algún acuerdo (récord 07:03 en adelante), el juzgador lo conminó a referirse únicamente a los aspectos previstos por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, advirtiéndole que posteriormente podría apelar el fallo e, incluso, invocar nulidad (récord 13.31 en adelante).

Por eso -colige la Sala- el juzgador incluyó el tema en el fallo como un problema jurídico más a resolver: “Tercer problema jurídico (la realización de un incidente de reparación de perjuicios, antes de emitirse sentencia condenatoria, dentro de un proceso regido por la Ley 906 de 2004, para aplicar el art. 269 del C. Penal)”. En ese orden de ideas, por este tópico tampoco hay lugar a conceder la tutela. 5.

Sobre los fundamentos de la decisión de anular lo actuado se tiene lo siguiente: En la providencia CSJ SP14306-2016, 5 oct. 2016, rad. 47990, la Sala de Casación Penal consideró: (…) 7. Cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre el monto de los perjuicios, no pude admitirse, sin más, que una de ellas lo fije y que ese estimativo se imponga a la otra.

En tales supuestos debería poderse postular el debate, a efectos de que delante del juez se practiquen las pruebas tendientes a establecer la cuantía de los perjuicios, las cuales, al igual que la decisión del funcionario, puedan controvertirse y, de resultar necesario, permitir el acceso a una segunda instancia. Sin embargo, sucede que la estructura del procedimiento penal de la Ley 906 del 2004 habilita ese trámite luego de que el fallo de condena ha adquirido ejecutoria, lo cual impide que se ejerza la potestad de acudir a la preclusión por esta vía. Por tanto, cuando el deseo de la parte defendida es el de que, ante el desacuerdo con la víctima, se tasen los perjuicios, lo cual solo puede hacerse por vía judicial, debe acudir a proponer el debate probatorio respectivo ante el juez de conocimiento, obviamente cuando el asunto se encuentre en una instancia que lo permita, que no es otra diferente a la del incidente de reparación integral. 8.

Para proponer y debatir pruebas con el alcance de que se trata no puede acudirse a la fase del juicio, como que esta se encuentra diseñada por el legislador para debatir probatoria y jurídicamente la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción penal, luego esta instancia no puede ser habilitada para controvertir temas ajenos a ella, máxime si para estos se previó una etapa concreta, que debe acatarse. 9.

La solución, en consecuencia, se mantiene en la línea trazada por la jurisprudencia, pero exclusivamente cuando las partes de manera libre, espontánea, sin ningún vicio en su consentimiento, acuerdan el monto de los perjuicios causados, la víctima los recibe y así se le hace saber al juez. Pero cuando no existe tal consenso y el acusado pretende se establezca el monto de los perjuicios para proceder a indemnizarlos, como ello solo puede hacerse judicialmente permitiendo el debate probatorio entre las partes en conflicto, la solución no puede ser la misma, y en esto estriba el cambio de jurisprudencia, como que ese ejercicio solo puede adelantarse dentro de las fases procesales que el legislador previó, que no son otras que las del incidente de reparación integral.

Lo anterior significa que en ese supuesto no hay lugar a lograr la preclusión por indemnización integral, en tanto para cuando se habilita la oportunidad procesal pertinente para abrir el debate probatorio que fije la cuantía de los perjuicios, ya obra sentencia de condena ejecutoriada. (Se subraya). En el caso que se examina, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, advirtiendo que el anterior pronunciamiento se profirió en relación con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, pero que la subregla contenida en el mismo había sido extendida por los operadores jurídicos a la aplicación del artículo 269 del Código Penal, se apartó de este precedente, optando por “(…) alinearse con la posición antecedente que tenía la Corte (…)”, plasmada en proveídos como los siguientes: La rebaja de pena por reparación integral consagrada en el artículo 269 del Código Penal para delitos contra el patrimonio económico, por restitución del objeto material del delito o su valor e indemnización de los perjuicios causados, es un derecho consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la concepción que sobre la justicia de su estipulación o reconocimiento pueda tener la víctima.

Ya se dijo que el derecho de ésta a que se haga justicia implica para el Estado el deber de investigar lo sucedido, perseguir a los responsables y castigarlos adecuadamente. Pretender ir más allá, con el propósito de hacer nugatorio el derecho que la ley le concede al procesado de obtener una rebaja de pena por indemnización integral, no sólo desborda el límite del ejercicio propio de sus derechos, sino que pervierte los fines del proceso penal, puesto que lo convierte en un instrumento de retaliación a su servicio.

Estas limitaciones permiten concluir que el derecho de la víctima a que se haga justicia no la habilita para oponerse al reconocimiento de los derechos que el ordenamiento jurídico establece en favor del procesado, verbigracia, la rebaja por reparación integral en delitos contra el patrimonio económico, cuando se cumplen, desde luego, los presupuestos para su otorgamiento, y que es por tanto obligación del juez garantizar su ejercicio, aún en contra de su voluntad.

En tratándose de este beneficio en concreto, si la víctima se niega a colaborar con la justicia para la determinación del monto de los perjuicios causados, como ocurrió en el presente caso, o no comparece al proceso, es deber del funcionario que conoce del asunto garantizar el ejercicio de esta prerrogativa, acudiendo a la apertura del incidente de reparación integral con citación de la víctima, cuando así lo solicite el procesado, con el fin de establecer su valor.

No ignora la Corte que el artículo 102 de la ley 906 de 2004 sólo autoriza la iniciación de este trámite incidental a solicitud de la víctima, pero esto no impide que pueda ser utilizado en los casos indicados, con el propósito de establecer el posible monto de los perjuicios, en aras de garantizar el ejercicio de un derecho establecido en favor del procesado y de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 ejusdem “La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”.

(CSJ SP, 1° jul. 2009, rad. 30800). Si se busca acudir al mecanismo de reducción de pena dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, lo adecuado es que la presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva del daño, suceda en curso de la diligencia dispuesta en el artículo 447 de esa normatividad, encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios, entendida como hecho post delictual que ninguna incidencia tiene en la delimitación de los mínimos y máximos de dosificación, contrario a lo expuesto por el defensor en la demanda de casación. Es ese un espacio pertinente para el efecto, pues, además de que parte del anuncio de fallo condenatorio, tiene como objeto central el de la definición de pena y faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte.

Ello, empero, no constituye camisa de fuerza, pues, la norma claramente permite que el pago o indemnización se realice durante todo el trámite procesal –sólo así serviría también para obtener otros beneficios procesales-, incluso en investigación previa. Eso sí, como la norma obliga a que la reparación opere “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”, en tratándose de anuncio de sentido de fallo absolutorio, como quiera que no existe ese espacio para presentar solicitudes encaminadas a la fijación de la pena, por obvias razones, es facultad de la parte interesada, durante todo el término procesal previo a la emisión del fallo de primer grado, relacionar el cumplimiento de ese requisito material, para que cumpla con sus efectos.

Dentro de este espectro temporal y formal amplio, para la Sala es obvio que si la parte presentó elementos de juicio suficientes para demostrar esa reparación integral en curso de las audiencias preliminares y el punto fue auscultado suficientemente por el funcionario judicial, permitiendo la correspondiente corroboración y controversia, perfectamente lo sucedido en la diligencia o aportado por fuera de audiencia, puede constituir soporte suficiente para que el fallador de cualquier instancia estime probado el tópico a efectos de conceder la rebaja.

Aspectos como los referidos a quién, qué y para qué se presentaron las pruebas de la reparación, necesariamente han de ser analizados por el juez a efectos de definir si se demostró o no la indemnización integral de perjuicios garantizando la contradicción, dado que, pese a lo sostenido de consuno por la defensa y la Procuradora judicial, no es la efectiva satisfacción de uno de los derechos fundamentales de las víctimas, un asunto simple que apenas demande de la formalidad de un escrito, si de justicia material se trata.

(CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719). Esa separación del criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia penal la realizó reconociendo su existencia y exponiendo las razones de su decisión, bajo el entendido que “(…) no sólo es posible sino imperativo abrir un espacio procesal para que las partes debatan la cuantía de los perjuicios a efectos de otorgarle la posibilidad al procesado para que los indemnice integralmente a efectos de obtener beneficios penales de variada índole (…)”.

Dicho proceder resulta válido, conforme lo ha expresado la Corte Constitucional, si el juez, individual o colegiado, observa: (…) el deber de transparencia y de suficiencia en su decisión. El primero hace referencia a la necesidad de que en su providencia, el juez enuncie expresamente todas las tendencias del precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos similares, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia”.

El segundo cometido, por su parte, hace referencia a la responsabilidad de exponer razones suficientes y válidas legal y constitucionalmente. Asimismo, de poner en evidencia “(…) los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.” En ese orden de ideas, cabe concluir que si estos deberes son satisfechos por el juez, en criterio de la Corte, “(…) se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales.” En el caso contrario, si alguno de estos dos requisitos se pasa por alto, se incurriría en una violación del derecho al debido proceso, susceptible de protección a través de la acción de tutela.

(CC. SU-055/18). En este caso, el tribunal accionado -como se anotó- cumplió el deber de transparencia y, además, concretó las razones de su apartamiento y afiliación a otros pronunciamientos de la Corte, así: (…) la reparación integral del daño es un derecho fundamental de las víctimas dentro del proceso, pero (…) la misma no puede quedar simplemente a la discrecionalidad de las víctimas porque ello convertiría en muchos casos a la justicia penal simplemente en herramienta de retaliación o venganza privada (…).

Así surge la paradoja de que si bien la reparación es un derecho de las víctimas, el mismo no queda a su total disposición o discrecionalidad, por cuanto habrá eventos, en donde muy a pesar del querer de aquellas, el juez incluso de manera coercitiva pueda propender por su efectividad, bien porque es uno de los objetivos del proceso o bien porque en ciertas ocasiones, tal cuestión es la contracara de un derecho del procesado.

(…). Sin embargo, en criterio de esta Sala, la figura de la indemnización integral del artículo 269 del C.P. (donde también puede quedar incluida la del artículo 42 de la Ley 600 de 2000) y el incidente de reparación integral previsto en los artículos 102 y siguientes del C.P.P., si bien es cierto comparten la cuestión trascendental dentro del nuevo modelo de justicia penal de la reparación del daño causado con el delito, realmente son dos instituciones diferentes que se rigen por lógicas y finalidades diversas y por lo tanto cada una de ellas tiene su propia regulación. (…) Para finalizar, la Sala quiere insistir en que esta prerrogativa que tiene el procesado de una rebaja sustancial de su pena en caso de que decida indemnizar integralmente a la víctima de su accionar delictual, está directamente relacionada con uno de los fines esenciales de la justicia penal, esto es la reparación; pero el hecho de que la figura atienda a los intereses de las dos partes en conflicto, no le quita su naturaleza sustancial de ser un derecho del procesado, el cual no puede ser entrabado por el ofendido, al punto de que si este no accede a tasar el monto del daño o lo fija de una manera desproporcionada, el justiciable puede solicitarle al juez que lo determine de acuerdo a lo que se pruebe en el proceso, bajo el entendido que la justicia penal no es una herramienta de retaliación o venganza de la víctima, sino un espacio de solución institucional y civilizada del conflicto, como ya se advirtió con antelación. En cambio, el incidente de reparación integral es una figura de origen netamente procesal (…).

Teniendo en cuenta, entonces, las características de la indemnización integral del artículo 269 y el incidente de reparación integral de la Ley 906 de 2004, resulta evidente que son dos instituciones jurídicas totalmente diferentes que se rigen por sus propias normas y principios y desde esta perspectiva, no se pueden confundir, refundir o constituir la una como presupuesto de la otra, pues ello aparte de afectar ahí si el proceso debido, puede en determinado momento vulnerar de gran manera los derechos de las partes e intervinientes procesales.

En efecto, supeditar los efectos de la indemnización integral de perjuicios del artículo 269 penal a que haya un acuerdo entre el ofensor y la víctima, so pretexto de que de no ser así no sería posible su tasación porque el único espacio previsto para ello es el incidente de reparación integral inocuiza, sin razón legal y menos constitucional el derecho que tiene el procesado, que no la víctima, de obtener una sustancial rebaja de pena en razón del pago total de los perjuicios causados o incluso la extinción de la acción penal, en los casos previstos por el legislador.

Ha dicho la Corte que (…) se agravaría el proceso debido; pero ello realmente no es así por tres razones: la primera, porque no se pretende adelantar el incidente de reparación integral (…), sino abrir un espacio de discusión argumental y probatoria diferente de este que permite ejercer del derecho de postulación y de contradicción al procesado y a la víctima para que la determinación de la tasación del daño sea lo más equitativa posible.

La segunda, porque no hay violación al debido proceso, ya que frente a la laguna que creó la reforma de la Ley 1095 de 2010, que trasladó de momento procesal al incidente de reparación integral, la única alternativa que le queda al operador jurídico es hacer una interpretación integrativa y sistemática del ordenamiento procesal penal que impida la anulación sin más de dos derechos muy importantes para el procesado como son los previstos en los artículos 42 y 269 tantas veces referidos.

Por último, si la reparación del daño es uno de los fines últimos del proceso penal, cualquiera interpretación normativa tiene que tener como guía la materialización de ese objetivo que debe ser armonizado con el resto del ordenamiento jurídico. (…). Aunque, por haber cumplido las cargas argumentativas que le incumbían, la determinación del tribunal de apartarse del precedente de la Sala de Casación Penal no puede ser interferida por el juez constitucional, por respeto a su autonomía e independencia, se considera que con la solución concreta adoptada sí se incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente, frente a los cuales sí es procedente el amparo solicitado, porque en contra de lo expresamente dispuesto por el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010) terminó abriendo la posibilidad de que se presente una anticipación del incidente de reparación integral, que está previsto para adelantarse luego de que el fallo condenatorio adquiera firmeza, e incluso la sustitución del mismo por el trámite que se surta en la audiencia del artículo 447 ibídem, con carácter vinculante para la víctima, como lo anota el Procurador accionante, no sólo en cuanto a su resultado sino a la posibilidad que tiene de elegir si lo promueve o acude a la jurisdicción civil.

Lo anterior, porque en el remate de las consideraciones de orden general puntualizó: En conclusión, si es dable abrir un espacio procesal dentro del proceso para discutir exclusivamente el monto de los perjuicios cuando no haya consenso sobre los mismos, el cual puede ser solicitado por el procesado, incluso en contra del querer de la víctima, para los fines exclusivos del artículo 269 del C. P. o del 42 de la Ley 600 de 2000.

Ahora, es claro, que si hay una fijación de perjuicios, consensuada o contenciosa, y hay un pago integral de los mismos el incidente de reparación integral del artículo 447 (sic) procesal pierde sentido por sustracción de materia, a no ser que la víctima persiga adicionalmente otro tipo de reparación, que ya no puede ser económica. De esta forma, el tribunal fue más allá del precedente posterior a la reforma de la Ley 1395 con el que se identificó, pues en él (CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719) la Corte dijo que el escenario propicio para presentar la prueba de que se había indemnizado a la víctima era la audiencia contemplada por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Pero no afirmó que ese acto sirviera para realizar un debate probatorio encaminado a cuantificar los perjuicios. Por otra parte, en un caso como el presente, en el que la víctima se ha negado a fijar el monto de los perjuicios y a llegar a un acuerdo para su indemnización, el trámite probatorio y decisorio que se abre dentro de la audiencia citada termina refundiéndose con el incidente de reparación integral, para convertirse en uno solo, en contravía de una de las motivaciones expuestas por el tribunal.

En consecuencia, por este aspecto se concederá la tutela al derecho fundamental al debido proceso incoada por el Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín. Se dejará sin valor y efecto el proveído dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, el 5 de junio de 2019 dentro del proceso 2018-01565.

Adicionalmente, se ordenará a dicha corporación y sala que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a aquél en el que se le notifique esta sentencia emita nueva providencia que resuelva el recurso de apelación en forma concordante con lo aquí discurrido. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas N°1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Conceder la tutela al debido proceso solicitada por el Procurador 114 Judicial II Penal de Medellín contra la providencia proferida el 5 de junio de 2019, dentro del proceso n.° 2018-01565, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, la cual, por tanto, se deja sin valor ni efecto. Segundo: Ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a aquél en el que se le notifique esta sentencia emita nueva providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jorge Albeiro López Valencia en forma concordante con lo aquí discurrido.

Tercero: En caso de no interponerse impugnación, remitir la actuación a la Corte Constitucional, dentro del término legal, para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28