República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 80.942 JAIRO ORTÍZ MUÑOZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10382-2015 Radicación N°. 80.942 (Aprobado Acta N°. 273) Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Jairo Ortíz Muñoz frente a la decisión proferida el 5 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Sostuvo que se desempeñaba, para el mes de noviembre como Fiscal 01-03 Seccional en esta ciudad, afiliado a ASONAL JUDICIAL DE COLOMBIA, filial de la Central Unitaria de Trabajadores CUT. Afirmó que en el año 2014, el sindicato presentó pliego unificado de peticiones con otras organizaciones sindicales que convergen al interior de la Rama Judicial, instalándose por parte de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, se crearon mesas de negociación el 11 de marzo de 2014, la cual se extendió hasta el 3 de junio de 2014, luego de un acuerdo de suspensión. Señaló que el Acuerdo recoge una mínima parte de las solicitudes de ASONAL JUDICIAL, por cuanto la mayoría no fueron atendidas por las autoridades competentes, quienes no acudieron de manera seria a la mesa instalada, manteniéndose ausentes hasta el momento en que se decidió votar el paro judicial indefinido, ese desinterés del Gobierno en la negociación colectiva, fue el fundamento para que se convocara al PARO NACIONAL, iniciado el nueve (09) de octubre de 2014, en el cual participó. Manifestó que debido a ello, el 18 de noviembre de 2014, el Fiscal General de la Nación, expidió la circular N° 0014, mediante la cual ordenó a los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía General de la Nación hacer efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar del trabajo, además, el 20 de noviembre del mismo año, se envió el memorando N° 041, a través del cual solicitó a los Directores Seccionales reportar y certificar aquellos trabajadores que en razón del paro, no prestaron los servicios, con el fin de no pagar la nómina durante el tiempo que duró la protesta.

Expresó que los actos administrativos expedidos por el Fiscal General de la Nación, son arbitrarios e ilegales, toda vez que el movimiento huelguístico no ha sido declarado ilegal por el juez competente (ley 1210 de 2008). Como consecuencia de lo anterior, no le pagaron el sueldo de noviembre de 2014 y le descontaron lo correspondiente a las prestaciones sociales del mismo mes y año. Indicó que el señor Héctor Orlando Arias García, funcionario de la Fiscalía Seccional de Cundinamarca, hizo parte de la huelga, y encontrándose en similares circunstancias, formuló acción de tutela obteniendo un fallo favorable, en dicho Departamento.

Concluyó que la Fiscalía General de la Nación, con su actuar violó los derechos fundamentales del "Debido proceso, Defensa e Igualdad" y considera que se le deben amparar dichos derechos por este medio, ordenando a la Fiscalía General de la Nación, levante de manera inmediata la sanción impuesta o deje sin efecto la resolución No 00014 de 18 de noviembre de 2014, y se realice el pago de su salario correspondiente al año 2014, lo mismo que las prestaciones sociales proporcionales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó la solicitud de amparo al estimar que el actor plantea una controversia que debe ser dirimida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario donde es posible debatir si las medidas adoptadas por el Fiscal General de la Nación, a través de las circulares y los memorandos censurados se ajustan o no a la legalidad.

Frente a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, debe decirse que el quejoso no aportó ninguna prueba por medio de la cual se pueda determinar que recibió un trato desigual por parte de la Fiscalía. LA IMPUGNACIÓN A cargo de Jairo Ortíz Muñoz, quien manifestó que si bien es cierto los actos que cuestiona son susceptible de ser atacados en la jurisdicción contenciosa administrativa, también lo que es que no se hizo pronunciamiento alguno frente a la vulneración al debido proceso al imponer sanción del no pago de la remuneración salarial y otras prestaciones a los funcionarios que participaron en el pasado paro judicial.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales del accionante al expedir las resoluciones que impidieron el pago de su salario correspondiente al mes de noviembre de 2014, debido al cese de actividades programado por Asonal Judicial. Previo a ello, se abordará el tema de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos. Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad.

El carácter subsidiario de la solicitud de amparo implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional deje sin efectos los actos administrativos proferido por el Fiscal General de la Nación, específicamente la Circular número 0014 del 18 de noviembre de 2014 por medio de la cual se ordenó a los Directores Nacionales y Seccionales de la institución hacer la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo, empero, Jairo Ortíz Muñoz cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado. La jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, a través de la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto general.

Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. de la normatividad arriba referida, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.

De manera que, acceder a la solicitud de amparo propuesta por Jairo Ortíz Muñoz, sería sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada procedimiento judicial y/o administrativo. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente (CC T-329/96): ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos. 3.

Y, finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado se limita a enunciar la presunta irregularidad a dicha prerrogativa sin acreditar sumariamente que el asiste la razón. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9