República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 80.984 NURY BEATRIZ CARMONA MORALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10380-2015 Radicación N°. 80.984 (Aprobado Acta N°. 273) Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Nury Beatriz Carmona Morales, frente a la decisión proferida el 24 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 71 Especializa Unidad de Derechos Humanos de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: Informa la accionante que el día 19 de diciembre de 2006 en la vereda la Palma del municipio de Versalles Valle, miembros del batallón contraguerrilla vencedores de Cartago No.94, enlace de la fuerza de tarea conjunta Darién, pelotón de seguridad del comando delta en alianza con grupos paramilitares desaparecieron y asesinaron a los jóvenes Norberto Mosquera y Alexander Roldan Carmona.

Que dicha investigación penal correspondió a la Fiscalía Setenta y Uno (71) Especializada de la Unidad de Derechos Humanos de Cali a cargo de la doctora Nelly Arguello bajo el SPOA 761476000170200600857. Aduce que dicho proceso penal se encuentra en la absoluta impunidad a pesar de haber transcurrido 9 años del homicidio de su hijo, al punto que aún se encuentra en indagación preliminar y no se le ha imputado cargos a nadie, aun a sabiendas que es un caso de falso positivo donde existen suficientes elementos materiales probatorios.

Que después de 7 años de recolección de elementos materiales probatorios, la Fiscalía accionada no se ha decidido a imputar cargos, menos aún a solicitar capturas, por tanto no existe la adopción de una decisión razonada que conduzca al restablecimiento de los derechos de las víctimas. Manifiesta que no entiende porque razón no se vincula formalmente mediante imputación a los militares que diseñaron el paso operativo militar y a quienes participaron en él; porque se investiga la responsabilidad de personas muertas y que la investigación se enfoque en los reclutadores cuando resulta más fácil investigar y establecer la responsabilidad de los militares.

En virtud de ello solicita se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al recurso judicial efectivo y consecuentemente sus derechos a la verdad, justicia y reparación integral vulnerados por la FISCALIA 71 ESPECIALIZADA DE CALI al o investigar en debida forma el homicidio de su hijo Alexander Roldan Carmona y en consecuencia de ello se ordene al ente accionado proceder a librar orden de captura e imputar cargos a los militares que participaron en el homicidio de su hijo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó el amparo al advertir que conforme a las probanzas allegadas a la actuación, se deprende que la investigación no se encuentra estática, por el contrario, la Fiscalía accionada indicó que si bien a la fecha no se ha procedido a solicitar la expedición de órdenes de captura y formular imputación, también lo es que se ha adelantado las gestiones para identificar e individualizar a los presuntos responsables del homicidio del hijo de la quejosa, librando múltiples órdenes a policía judicial, realizando entrevistas y recolectando elementos materiales probatorios.

Agregó, que el término empleado por el ente acusador para adelantar la indagación preliminar no transgrede derechos fundamentales a la víctima, pues el límite temporal para tal efecto es la prescripción de la acción penal teniendo en cuenta que los hechos sucedieron el 19 de diciembre de 2006, es decir, antes de la entrada en vigencia de la ley 1453 de 2011, la cual estableció términos a la Fiscalía para imputar o archivar.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de Nury Beatriz Carmona Morales, quien manifestó su inconformidad aduciendo los mismos argumentos expuestos en el libelo. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si la Fiscalía accionada, desconoció los derechos fundamentales que invoca la accionante por la presunta mora en que pudo incurrir para tomar una decisión de fondo en relación con la indagación que se adelanta por la muerte de su hijo.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. Ha sido criterio reiterado y unánime de esta Sala mostrar lo equivocado que resulta acudir a la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues ésta no puede considerarse como recurso de libre escogencia por parte del interesado para que en cualquier tiempo lo invoque, sino que debe preservarse la necesidad de que se respeten distintos instrumentos que el legislador establece en cada trámite, esto es, el juez natural de la actuación, ante quien se le han de formular las distintas peticiones.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa. 2.

El amparo en el caso examinado se pretende frente a la mora atribuida a la Fiscalía 71 Especializada de Cali porque han transcurrido más de 7 años sin adelantar alguna gestión investigativa contra las personas que ocasionaron la muerte de su hijo, lo cual en su sentir, constituye una dilación injustificada de la actuación. Así, en orden a resolver la problemática planteada por la parte recurrente, necesario se impone precisar que nuestro sistema jurídico se torna generoso en cuanto a la protección de los términos procesales.

En tal sentido, la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de éstos y es por ello que en su artículo 228 establece que: «los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado». Por la misma vía, el artículo 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en armonía con el carácter normativo que la Constitución le reconoce al tema cuando señala que: « la administración de justicia debe ser pronta y cumplida.

Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar». A no dudarlo, una de las manifestaciones del derecho al debido proceso se refleja en que las actuaciones judiciales y administrativas se adelanten sin dilaciones injustificadas y que el derecho a una pronta y cumplida administración de justicia es propio de un estado social de derecho.

Es bajo un tal entendimiento que se aviene la Corte a indicar que el actor no está obligado a permanecer en la indefinición con respecto a la investigación donde funge como víctima y que ello –a no dudarlo- constituye una clara afrenta al debido proceso y a una recta y debida administración de justicia, empero, no es la acción de tutela la llamada a corregir las deficiencias que se presenten dentro del proceso penal.

Al respecto repárese en el artículo 86 de la Carta Política cuando señala: « Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable » 3. Precisado lo anterior, ha de decirse que ciertamente la petición de amparo no procede, porque existen medios normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial, por manera que, la presencia de esas rutas concretas, entonces, elimina la viabilidad de la acción pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.

Ahora bien, atendiendo que las diligencias reprobadas se encuentran bajo la égida de la Ley 906 de 2004, se tiene que esta normatividad le ofrece a las partes dentro del proceso penal el instrumento al cual acudir cuando consideren que la no resolución de los casos por parte de los funcionarios judiciales pone en grave riesgo sus derechos.

Al respecto, el artículo 56, numeral 7º de la normatividad antes citada prevé como causal de impedimento, el hecho consistente en: “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”. A su turno, el artículo 60 del mismo Estatuto señala que: « si el funcionario en quien concurra alguna de las causales de impedimento no lo declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo».

Así el asunto, es claro que si una de las partes considera que, por ejemplo, el fiscal o el juez ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir a la regulación señalada en el artículo acabado de citar y los siguientes, provocando el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, de que si prospera la petición el proceso ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe de su trámite.

Igualmente, la parte que se siente afectada por la misma actitud se puede dirigir al juez disciplinario del funcionario (Consejo Seccional o Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por ejemplo, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario, es decir, de la Ley 734 del 2002, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga distintos mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala.

Además de lo anterior, de entrometerse el juez de tutela a terciar en estos trámites, de igual manera quebrantaría a no dudarlo el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría la emisión de pronunciamiento sin acatar el respeto debido a los turnos en los despachos. 4. Aunque lo anterior sería suficiente para ratificar el fallo, oportuno resulta precisar que el término de siete años que ha tomado la indagación no desconoce ninguna prerrogativa, toda vez que el límite temporal de la misma en esta ocasión es la prescripción de la acción de la acción penal, y no lo previsto en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 donde estableció unos plazos para que el ente acusador impute o archive la investigación, ya que los hechos delictivos ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la norma referida (24 de junio).

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que se confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10