República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 81.008 FULGENCIO YANGUIZ ESPITIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP10379-2015 Radicación N°. 81.008 (Aprobado Acta N°. 273) Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Fulgencio Yanguiz Espitia, frente al fallo del 3 de julio de 2015, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la tutela interpuesta contra la Caja Promotora de Vivienda Militar, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vivienda digna.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) El señor FULGENCIO YANGUIZ ESPITIA, instauró acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vivienda digna, con fundamento en los siguientes hechos: Manifiesta que " hizo (SIC) parte de la Fuerza Pública al servicio del Ejército Nacional, desempeñándose como soldado voluntario, hasta que por medio de la resolución No. 3609 del 09 de octubre de 1998 le fuera reconocida una pensión mensual de invalidez, pagadera a partir del día 1 de septiembre de 1997, en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico de actividad correspondiente al grado de CABO SEGUNDO en todo tiempo ",lo anterior como consecuencia de las lesiones sufridas en combate.

Afirmó que mientras se desempeñó como soldado voluntario en el Ejército Nacional, no efectuó trámites ante la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR (CAJAHONOR) para la adquisición de vivienda, y que " en estos momentos, cuento con la oportunidad de adquirir una vivienda en la ciudad de Bogotá D.C., motivo por el que atendiendo mi condición de persona afectada por invalidez, resulta de gran trascendencia para mí contar con la colaboración de la entidad accionada en lo relacionado con el otorgamiento del subsidio de vivienda, así como el monto de dicho subsidio ".

Asegura que con fundamento en lo anterior presentó el 14 de mayo del año en curso derecho de petición solicitando a la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR (CAJAHONOR) información acerca de: a) si tenía derecho a recibir el subsidio de vivienda en condición de soldado pensionado; b) de cuánto sería el valor y cuáles los requisitos para solicitar el referido subsidio, al igual que el término para tal efecto; y c) cuáles trámites debía adelantar para la obtención del subsidio.

Expone que a través de oficio del 28 de mayo de 2015, la Entidad accionada, dio contestación a su requerimiento, manifestando que " los soldados voluntarios no han tenido la calidad de afiliados forzosos, razón por la cual se evidenciaba que una vez verificada la base de datos de la entidad, no se evidenciara información con mi número de cédula " Con base en los anteriores hechos el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vivienda digna, como consecuencia del trato discriminatorio que afirma se ha establecido por parte de la Entidad accionada al realizar una distinción inconstitucional entre soldado voluntario y soldado profesional, para el otorgamiento del subsidio de vivienda, a partir de la interpretación que efectúa del artículo 2° del Acuerdo 973 de 2005,1 afectación a derechos fundamentales que se acendra en su criterio, dada la condición de invalidez en la cual se encuentra y que lo hace objeto de especial protección constitucional.

Solicitó así, como consecuencia de la concesión del amparo constitucional incoado, que procediera a ordenar a la Entidad accionada la concesión del subsidio solicitado, prevenirla para que se abstuviera de incurrir en posteriores actuaciones vulneradoras de derechos fundamentales y finalmente que se aplique la excepción de inconstitucionalidad " frente al artículo 9° de la Ley 793 de 2005, el artículo 1 de la Ley 1305 de 2009 y el artículo 2 del Acuerdo 01 de 2011, respecto a la omisión en que incurre la Entidad accionada, por la cual se abstiene de considerar como afiliados forzosos a los soldados voluntarios pensionados por invalidez, y en consideración a que dicha exclusión y trato discriminatorio quebranta o transgrede la correcta aplicación de los principios y derechos constitucionales ".

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo solicitado, al considerar que el tutelante no ha adelantado el procedimiento administrativo para afiliarse voluntariamente a la entidad accionada, y de esta manera viabilizar la concesión del subsidio que depreca. LA IMPUGNACIÓN A cargo de Fulgencio Yanguiz Espitia, quien manifestó que es objeto de un trato discriminatorio al excluirlo como beneficiario del subsidio de vivienda, pues afirma que tiene el mismo derecho que los soldados profesionales de favorecerse de una vivienda digna.

Agregó, que no es justo que se le exija el pago de unos aportes para el otorgamiento del auxilio, pues se desconoce que es una persona de especial protección por su estado de invalidez. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad accionada incurrió en alguna omisión frente a la petición del actor tendiente a obtener un subsidio de vivienda.

Previo a ello, se verificaran los requisitos de carácter general para su procedencia. CONSIDERACIONES La Sala comparte los motivos expuestos por el A quo para negar la tutela, por lo que ratificará la sentencia impugnada. 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad.

El carácter subsidiario de la solicitud de amparo implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir los procedimientos administrativos ni a los jueces ordinarios como mecanismo supletorio o alternativo.

La Sala considera importante recordar, cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: « La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. Frente al caso en concreto, es claro que el quejoso tiene a su alcance otros mecanismos para plantear lo que pretende a través de esta acción constitucional, como bien lo destacó el Tribunal, agotando el respectivo trámite administrativo comenzando por afiliarse de manera voluntaria a la Caja Promotora de Vivienda Militar y realizar los respectivos aportes, debido a que los soldados voluntarios no tiene vinculación forzosa. 3.

Así, desatender la posibilidad puesta de presente, riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. Son estas las razones por las cuales la Sala ratificará el fallo impugnado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2