CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP10377-2015 Radicación n° 81197 Acta No. 273 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JONATAN CHINGATE GUTIÉRREZ, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta violación del derecho “a la protección del menor en razón a la detención domiciliaria”.

1. LA DEMANDA Aduce el accionante los siguientes hechos para sustentar la petición de amparo: 1. Se desempeñó en el grado de patrullero en la Policía Nacional durante un lapso de 7 años y por un incidente suscitado en mayo de 2014, se inició la correspondiente investigación, llevándose a cabo la audiencia de formulación de imputación donde se le endilgó el delito de hurto calificado y agravado, y se le impuso medida de aseguramiento de detención en centro carcelario. 2.

El 6 de septiembre siguiente, luego de haber indemnizado a la víctima, celebró un preacuerdo con la Fiscalía consiste en “degradar la conducta de coautor a cómplice”, pero el Juzgado Segundo Penal del Circuito, en auto del 29 de enero de 2015, lo improbó, decisión revocada por la Sala Penal del Tribunal de Villavicencio en providencia adiada el 17 de febrero siguiente. 3.

En virtud de lo anterior, el juzgado de conocimiento profirió sentencia el 26 de marzo, mediante la cual impuso la pena principal de 9 años de prisión y le negó “la detención domiciliaria”, además le adicionó un agravante por el hecho de haber sido policía, la cual no fue deducida por la Fiscalía y que se constituyó en razón para negarle el beneficio pretendido, determinación apelada por su defensor, trámite que aún se halla en curso. 4.

Señala el demandante que su esposa durante el tiempo que ha permanecido privado de la libertad quedó embarazada, estado que fue calificado de alto riesgo al presentar un cuadro de “preclancia”, el cual se traduce en peligro para la madre y el bebé, además debe permanecer en permanentes controles en la ciudad de Bogotá que le obligan a dejar abandonados a sus otros dos hijos de 2 y 4 años de edad. 5.

Afirma que en la audiencia de alegatos del artículo 447 del C. de P.P. su defensor hizo precisión en el sentido que tenía dos hijos menores de edad, por ello advirtieron la necesidad que se otorgara “el subrogado penal de detención domiciliaria”. Agregó que en la vista de lectura de fallo no estaba enterado que se trataba de un embarazo de alto riesgo y por ello no fue alegado en esa instancia, de ahí la obligación de acudir a la acción constitucional al no existir otro mecanismo idóneo para la protección de los derechos y estado de vulnerabilidad al que están expuestos sus hijos menores.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión: 1.1. Luego de hacer mención a las actuaciones surtidas dentro del proceso que se adelantó en contra del accionante y por el cual fue condenado, precisó que ninguna actuación irregular se suscitó al interior del mismo y que la condición de policía se constituyó en razón para estimar un mayor daño y la gravedad de la conducta, apreciación que dio lugar a que no se partiera del mínimo del cuarto seleccionado.

Se estimó igualmente la improcedencia de subrogados penales y mecanismos sustitutivos por no satisfacer los requisitos de orden legal. 1.2. Destacó que la defensa en ningún momento efectuó alegación respecto de la condición de padre cabeza de familia que diera lugar a conceder la prisión domiciliaria y tampoco planteó situaciones especiales que debieron ser analizadas en la sentencia. 1.3.

Con base en lo señalado, concluyó que no existió actuación alguna que hubiese comprometido los derechos del actor. 2. Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio: 2.1. Por conducto de la auxiliar Judicial I, arguyó que en providencia del 17 de febrero último se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto que improbó el preacuerdo.

En relación con el recurso de apelación que cursa contra la sentencia de primera instancia, indicó que el proceso ingresó al Despacho el 21 de abril, encontrándose en el turno 70 de procesos con preso para resolver la alzada, la cual se sustentó únicamente frente al aspecto punitivo. 3. CONSIDERACIONES 1. Habilitada legalmente está la Sala para conocer de este asunto en los términos del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la acción formulada se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. 2.

Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, la inconformidad de la parte demandante radica en el hecho de haberse negado la “detención domiciliaria” al momento de proferirse la sentencia de primera instancia dentro del proceso que se tramitó en su contra por el delito de hurto calificado y agravado, beneficio que, para el quejoso, se torna necesario en atención a las nuevas circunstancias que se presentan en virtud del estado de embarazo de alto riesgo de su esposa, situación que le obliga a someterse a exámenes en Bogotá, para lo cual tendría que abandonar a sus hijos menores de edad; igualmente censura que la negativa al mecanismo sustitutivo obedeció a la imposición de una agravante no deducida por la Fiscalía. 4.

Vista así la situación, surge claro que el demandante equivocó la ruta para proponer su queja, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado. 4.1. De un lado se tiene que lo relacionado con la tasación de la pena es asunto que debe dirimirse a través del recurso de apelación, trámite que, recordemos, se surte actualmente en la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, motivo por el cual la intervención del juez constitucional en ese aspecto deviene abiertamente improcedente. 4.2.

En lo que respecta al sustituto de la prisión domiciliaria denegada en primera instancia, ha de señalarse que el mismo igualmente debió proponerse ante el ad quem; sin embargo, acorde con los elementos de prueba que se allegaron al expediente, y más exactamente la copia del escrito de sustentación de la alzada, es fácil advertir que los cuestionamientos se dirigieron únicamente a controvertir la tasación de la pena impuesta, sin que se hiciera la más mínima alusión a la negativa del mecanismo, estadio en el cual, se insiste, ha debido proponerse la discusión y activar así la intervención del superior, de manera que si no hizo uso adecuado del mecanismo idóneo, no puede ahora pretender que el juez de tutela se introduzca en asuntos ajenos a su competencia y que debieron ser dirimidos al interior del respectivo asunto. 4.3.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta las circunstancias sobrevinientes aducidas por el demandante respecto de la salud de su cónyuge, puede presentar la solicitud correspondiente ante el Juzgado de conocimiento a fin de que se adopte la determinación que en derecho corresponda, con la posibilidad, claro está, de promover los recursos de ley en el evento de resultar adversa a sus intereses, trámite que no se ha adelantado, según la información que reposa en el expediente. 5.

En consonancia con lo anterior, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, pues conforme se señaló, era a través del recurso de apelación el escenario apto para proponer el debate acerca de la negativa del sustito pretendido, el cual, a pesar de la omisión, puede aún ser analizado por parte del juez de primera instancia, dado que la sentencia aún no ha cobrado firmeza. 6.

Por consiguiente, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Jonatan Chingate Gutiérrez.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8