República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 81138 Ronald Andrey Cuervo Verano y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP10376-2015 Radicación n° 81138 Acta No. 273 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por RONALD ANDREY CUERVO VERANO y MANUEL ALEJANDRO CUERVO VERANO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. 1.

ANTECEDENTES 1. En el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá se adelanta proceso en contra de RONALD ANDREY CUERVO VERANO y MANUEL ALEJANDRO CUERVO VERANO, por los presuntos delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado. 2. Durante el desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 2 de julio de 2014, el despacho se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes.

Respecto de las deprecadas por el ente acusador, negó particularmente la incorporación del informe de fecha 19 de octubre de 2011 relativo a las declaraciones de agentes policiales Hondureños, y la prueba pericial fechada el 8 de febrero de ese año, contentiva de los resultados de la experticia toxicológica practicada a la sustancia alcaloide incautada. 3.

De otro lado, decretó (i) el testimonio de José Andrés Cruz Comba, a efectos de ingresar el informe técnico de plena identidad de los acusados; (ii) testimonios de los funcionarios de policía judicial Juan Carlos Ocampo Olaya y Alexander Mosquera Herrán, a fin de incorporar los documentos por ellos suscritos; (iii) incorporación de los registros de audio derivados de la interceptación de 24 abonados telefónicos, (iv) la aducción de las pruebas conseguidas gracias a la asistencia judicial con las autoridades hondureñas; y (v) las declaraciones orientadas a introducir los protocolos de seguimiento y vigilancia de fechas 11 de septiembre de 2009, 12 y 15 de mayo de 2010, 25 de marzo, 8 y 24 de abril y 12 y 21 de mayo de 2011. 4.

Impetrado el recurso de apelación por el delegado de la fiscalía, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá revocó la determinación del a quo, y en su lugar ordenó la incorporación de los aludidos informes fechados el 19 de octubre y 8 de febrero de 2011, confirmando las demás pruebas decretadas en su favor. 5. La parte actora acude a la acción de tutela con el fin de denunciar la violación de sus derechos fundamentales por parte del ad quem con las decisiones adoptadas frente a las aspiraciones probatorias de la Fiscalía, pues a su juicio: 5.1.

La negativa que en primera instancia se hizo de la incorporación de los informes fue acertada, mientras que la decisión de segundo grado por medio de la cual se revocó esa decisión para en su lugar disponer la introducción de los mismos, desconoce los principios de contradicción, confrontación, inmediación y publicidad. Estima que las consideraciones del juez de primer grado para no acceder a esas pruebas, en el sentido que la comparecencia de los agentes hondureños y el experto que elaboró el dictamen pericial al juicio oral es obligatoria, son idóneas en tanto no se remite a duda que la garantía del contradictorio impone que esas personas declaren en el juicio para poder confrontarlos 5.2.

La confirmación frente al decreto del testimonio de José Andrés Cruz Comba es errada, como que el mismo no fue descubierto oportunamente a la defensa, mientras que respecto de la admisión de una asistencia judicial, expresó que no se determinó a cual se hace referencia, siendo que dentro del proceso existen varias. Respecto a la incorporación de los audios contentivos de unas grabaciones, indicó que están relacionadas con alias que no fueron atribuidos a los acusados, es decir, se trata de conversaciones de terceros. 5.3.

Frente a la ratificación por parte del Tribunal de las demás probanzas ordenadas a favor de la Fiscalía, depreca su revocatoria en tanto su incorporación no habría sido deprecada, no se mencionó a través de quien se haría su incorporación y “…por supuesto, el documento no puede ingresar por sí solo ”. 5.4. Aduce que la tutela es procedente en tanto se cumple con los requisitos generales de procedencia, en particular, el relativo al agotamiento de los medios de defensa judicial, indicando además que su finalidad no es hacer de la tutela una instancia adicional ni propiciar un pronunciamiento de fondo por parte del juez constitucional, tan solo poner en evidencia la vía de hecho en que incurrió el juez colegiado. 5.5.

Finalmente, se queja además de la negativa que se hizo frente a su solicitud para el decreto de los testimonios de Juan Carlos Ocampo Olaya y Alexander Mosquera. Por lo anterior, depreca la tutela de sus derechos y que se ordene a la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, que proceda a revocar sus decisiones en tanto accedieron a las peticiones probatorias del ente acusador.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá refirió las actuaciones surtidas dentro del proceso seguido contra los demandantes, y manifestó no pronunciarse en la medida que la providencia objeto de ataque es la emitida por su superior jerárquico, mientras que de su parte, el trámite se ha promovido con respeto de las garantías de las partes e intervinientes.

Sin embargo, adujo que no se encuentra presente el presupuesto atinente a la subsidiariedad, como quiera que el diligenciamiento aún no culmina, hallándose pendiente el inicio del juicio oral. 2. El Agente del Ministerio Público indicó que le asiste razón al demandante en sus censuras frente a la incorporación del informe de fecha 19 de octubre de 2011, que dice relación con las declaraciones de los agentes policiales Hondureños y de la prueba pericial fechada el 8 de febrero de ese año, contentiva de los resultados de la experticia toxicológica practicada a la sustancia incautada, en tanto la fiscalía no ofreció a los testigos de acreditación respectivos a fin de que la defensa cuente con la posibilidad de contrainterrogarlos en el juicio oral.

Considera que para que dichas pruebas pudieran decretarse, han debido utilizarse los medios técnicos pertinentes a fin de recaudar los testimonios de las personas a través de las cuales se haría su incorporación, pero no se procedió a ello. Respecto a las restantes censuras que el actor hace a las demás pruebas decretadas a la Fiscalía, indicó que no le asiste razón y que la discusión no reviste relevancia constitucional, de manera que el amparo no es procedente sobre el particular. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. 4.

Pues bien, de conformidad con los hechos expuestos en la demanda, surge claro que equivocó el peticionario la ruta para proponer su queja, la cual se contrae a las decisiones que los jueces naturales de la actuación han adoptado en materia probatoria frente a las pretensiones de la Fiscalía General de la Nación, cuando lo cierto es que le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento, en las instancias respectivas y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia si a ello hubiese lugar, que no son otros que el de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado. 4.1.

En efecto, se tiene que la controversia en cuestión fue dirimida por los operadores judiciales encargados del diligenciamiento, en primera y segunda instancia, siendo esta última decisión la que particularmente genera reparos al demandante. Así, lo cierto es que las solicitudes probatorias de las partes constituyen un asunto sobre el cual ya hubo un pronunciamiento por parte de los funcionarios competentes y, en el evento en que el actor mantenga una inconformidad al respecto, es dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 4.2.

Así, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento en donde el accionante, inconforme con lo resuelto en materia probatoria en favor del delegado fiscal y en desmedro suyo, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos e imponer su particular tesis en el sentido que las pruebas decretadas al ente acusador no eran viables por incumplimiento de las reglas relativas a su solicitud, no cumplir con el postulado de la contradicción o debido a su inconducencia; lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades pues, independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional y menos, cuestionar el razonamiento jurídico del juez ordinario.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 5. No resulta posible entonces acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite.

Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por RONALD ANDREY CUERVO VERANO y MANUEL ALEJANDRO CUERVO VERANO. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por RONALD ANDREY CUERVO VERANO y MANUEL ALEJANDRO CUERVO VERANO. Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11