República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 81024 J. Y. C. C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP10370-2015 Radicación n° 81024 Acta No. 273 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, contra el fallo proferido el 2 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, a través del cual concedió los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la menor XXX, dentro de la acción de tutela impetrada por su progenitor J. Y. C. C., en contra de esa dependencia y además, del Fondo Financiero Distrital en Salud, la Secretaría de Integración Social, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Notaría Primera de Bogotá, el Centro Dignificar Rafael Uribe Uribe, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Refirió el actor que junto con su esposa M. E. O. R son ciudadanos colombianos, pero su hija XXX nació en Venezuela, sin embargo, desde el 25 de abril de 2015 están viviendo de forma permanente en este país. Sostuvo que su menor hija padece de “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA” y el 22 de mayo de la cursante anualidad ingresó por urgencias pediátricas al Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado y allí se le dijo que debía recibir los siguientes medicamentos: · Prednisolana 5 mg Tableta 2 diarias · Acetaminofén 150 mg/5 ml Jarabe 60 ml cada 6 horas · Salbutamol inhalador para aplicar cada 4 horas.
Manifestó que la condición que le impone el Fondo Financiero Distrital de Salud para que le entreguen lo anterior, es asumir el pago del 30%, es decir, $23.200 por concepto de cuota de recuperación, los cuales no ha podido cancelarlos porque a la fecha se encuentra desempleado y no cuenta con los recursos económicos para cubrirlos. Refirió que como su hija no tiene nacionalidad colombiana ha sido “complicado” acceder a los servicios de salud, pues únicamente la atienden por urgencias.
Por lo anterior, y en aras de que su hija pueda disfrutar plenamente de sus derechos en este país, acudió al Ministerio de Relaciones Exteriores y allí le dijeron que los competentes para el registro de su hija correspondía a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a donde se dirigió en el mes de mayo de este año, pero allí le informaron que debía dirigirse al consulado en Venezuela para que le remitieran los documentos de su hija, lo cual es imposible dada la carencia de recursos económicos para viajar.
Señaló el actor que se desplazó hasta las instalaciones de la Notaría Primera de esta capital en donde le manifestaron que debía tener “apostillados los registros”, con el fin de proceder a efectuar la inscripción de su hija Mariana Valentina en este país. De acuerdo a lo anterior, manifiesta el accionante que la referida entidad accionada desconoce lo contemplado en el artículo 50 del Decreto 1260 de 1970, pues el registro se puede hacer únicamente con declaración “bajo juramento rendida personalmente ante el mismo funcionario de registro civil o notario, la harán al menos dos (2) personas que hayan presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna del nacimiento”.
Con fundamento en lo anterior, solicitó para que a través de la presente acción se ordene: · Al Fondo Financiero Distrital en Salud que: (i) entregue los medicamentos que requiere su hija y que fueron prescritos por el medio de urgencias pediátricas del Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado de esta capital sin la exigencia del pago de cuota de recuperación;
(ii) cubra el 100% de la atención médica que requiera el accionante y su descendiente hasta que se defina la seguridad social en salud en este país; (iii) asigne una IPS para que les preste los servicios de salud, la realización de exámenes de laboratorio y valoración con médicos que incluya todas las especialidades y; (iv) el tratamiento integral en donde incluya medicamentos, exámenes y valoraciones., · Al Centro Dignificar Rafael Uribe Uribe que su núcleo familiar y en especial su menor hija sean vinculados como población vulnerable sin dilaciones y barreras administrativas. · A la Secretaría de Integración Social otorgue los subsidios distritales que les compete dado que pertenecen a población vulnerable. · A la Superintendencia de Notariado y Registro, Registraduría Nacional del Estado Civil y Notaría Primera o notarias adscritas a estas entidades, que realicen todo el tramite respecto al registro de su hija XXX como ciudadana colombiana, en razón al carácter urgente y prioritario que ostentan, sin dilaciones ni barreras administrativas.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de un lado, declaró improcedente la petición de amparo al considerar que las situaciones denunciadas fueron superadas. Ello en tanto: 1. En acatamiento a la medida provisional concedida por esa corporación, el Hospital de Meissen entregó al accionante los medicamentos que su menor hija requería y que le fueran prescritos, sin necesidad de pagar cuota de recuperación. Asimismo, el 25 de junio de los cursantes la Registraduría Delegada de Usme procedió a registrar a la infante como ciudadana colombiana, únicamente mediante la comparecencia de dos testigos, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2188 de 2001.
Los anteriores hechos fueron corroborados por el mismo demandante, de manera que el amparo emerge improcedente respecto del Hospital de Meisen y la Registraduría Nacional del Estado Civil, y por extensión, frente a la Superintendencia de Notariado y Registro, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y la Notaria Primera de Bogotá. 2.
Sin embargo, considero respecto de la Secretaría de Salud Distrital, que si bien el demandante se encuentra afiliado a la EPS CAPRECOM, no ocurre lo propio con su descendiente. Por lo anterior y en aras de garantizar a la menor sus derechos, le ordenó que en un término no superior a 48 horas, “…proceda a realizar todos los trámites administrativos de afiliación e inclusión de la prenombrada en el núcleo familiar de J. Y. C. C. de conformidad con el artículo 35 del Decreto 806 de 1998 y la Resolución 203 de 2013, a efecto de que se garantice los servicios de salud que esta requiera”; así como garantizar “…a la menor XXX, el tratamiento integral que requiere, el cual consiste en medicamentos, tratamientos, servicios, intervenciones y todo lo necesario para la completa recuperación de la salud por la enfermedad que padece actualmente, esto es, “Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica”. 3.
IMPUGNACIÓN La Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá impugnó el fallo y adujo como motivos de inconformidad: 1. Que el a quo no tuvo en cuenta los argumentos esgrimidos al momento de dar contestación al libelo de tutela, en el sentido que esa dependencia se encarga de las funciones de coordinación, integración, asesoría, vigilancia y control de los aspectos técnicos, científicos, administrativos y financieros en materia de salud en el Distrito, y en ese orden de ideas, carece de competencia para asignar y afiliar al accionante y su hija a una EPS, como que ello atenta contra el principio de libre escogencia. 2.
Asimismo, que se informó que para la afiliación de un usuario se debe diligenciar el formulario único de afiliación y traslados de EPS, en el caso de la menor, ello deberá realizarse por su progenitor en aras de inscribir y unificar su núcleo familiar. Que para el caso particular, J. Y. C. C. registra afiliación a CAPRECOM EPS, y bajo ese entendido, le corresponde tramitar el formulario aludido para inscribir a su menor hija, a fin de que esa entidad reporte la novedad al FOSYGA y al Ente Territorial Secretaría Distrital de Salud y así, se le empiece a prestar los servicios de salud que requiera. 3.
Mientras ello es realizado y en tanto la infante no se encuentra activa en los regímenes contributivo o subsidiado, ostenta la calidad de participante vinculada y los servicios en salud que requiera serán garantizados con cargo al subsidio a la oferta del Fondo Financiero Distrital de Salud de la Secretaría Distrital de Salud, la cual reitera, tiene expresa prohibición de prestar dichos servicios de manera directa.
La anterior situación torna de imposible cumplimiento el mandato del a quo respecto a garantizar un tratamiento integral para la menor, pues ello escapa a las competencias de esa dependencia. Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo “…dada la imposibilidad material de su cumplimiento y en el sentido de que la prestación de los servicios de salud que requiere la menor XXX, serán prestados a través de la red pública Distrital de Hospitales adscritos a la Secretaría Distrital de Salud con cargo al Fondo Financiero Distrital de Salud de manera temporal mientras subsista su calidad de participante vinculado, es decir, mientras no cuenta con afiliación activa en el Régimen Subsidiado ni Contributivo dado a que como institución pública somos responsables por la omisión o por la extralimitación en el ejercicio de las obligaciones, según lo establecen los artículos 6 de la Constitución Política y 5 de la Ley 489 de 1998”.
Asimismo, que se inste al demandante “…para que proceda a realizar el trámite administrativo de inclusión de la menor a su núcleo familiar mediante la suscripción del Formulario Único de Afiliación y Traslados con la EPSS CAPRECOM en cumplimiento del principio de corresponsabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los deberes y obligaciones de los usuarios contemplados en el numeral 3.17 del artículo 3 y el artículo 139 de la Ley 1438 de 2011.” 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o de concurrir, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine, de entrada se advierte que la censura se encuentra llamada a prosperar, motivo por el cual se procederá a revocar el fallo impugnado respecto de las órdenes impartidas a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, a la cual no le es atribuible ninguna acción u omisión vulneradoras de los derechos de la menor XXX. 4.
En efecto, el problema puesto a consideración dice relación con la inscripción en calidad de ciudadana colombiana de la menor, hija del demandante y quien naciera en el vecino país de Venezuela, y la prestación de los servicios de salud requeridos ante su enfermedad pulmonar obstructiva crónica. 4.1. El Tribunal a quo negó el amparo respecto de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Hospital de Meissen, en tanto la primera procedió a realizar, a través de la Registraduría Delegada de Usme, la inscripción como nacional de la infante y el segundo el cual entregó los medicamentos que le fueron prescritos a la niña en atención por urgencias que requirió debido a la afección en su salud.
Pese a tener en cuenta lo informado por la dependencia impugnante, en el sentido que J. Y. C. C. se encuentra activo en el EPS CAPRECOM, estimó que le corresponde a aquella realizar los trámites y gestiones tendientes a la afiliación e inclusión de la pequeña en el núcleo familiar de su progenitor, y garantizar el tratamiento integral que llegue a necesitar debido al padecimiento que la aqueja.
En ese entendido, concedió el amparo invocado y ordenó lo pertinente a la Secretaría de Salud Distrital. 4.2. Si bien en principio tal determinación sería acertada en aras de garantizar los derechos de la menor, en sentir de la Sala razón le asiste a la censora en el sentido que el a quo no tuvo en cuenta su respuesta, la cual valorada en su integridad, conduce a descartar cualquier responsabilidad de su parte. 5.
En efecto, informó esa dependencia que verificado su sistema comprobador de derechos, encontró que el demandante registra afiliación activa a la EPS CAPRECOM con su tarjeta de identidad, por la cual corresponde a esta actualizar su documento de identificación y brindar los servicios que él y sus beneficiarios requieran, en la medida que percibe la UPCS para la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS. 5.1.
Indicó que para ello, debe el libelista diligenciar al Formulario Único de Afiliación y Traslados a fin de incluir a su compañera y su descendiente dentro de su núcleo familiar, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 806 de 1998 y la Resolución 203 de 2013. Mientras ello no se realice y la menor no haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regímenes contributivo y subsidiado, tendrá la calidad de participante vinculado y los servicios de salud que necesite serán prestados con cargo al subsidio a la oferta del Fondo Financiero Distrital de Salud de la Secretaría Distrital de Salud, a través de su red de hospitales públicos e instituciones privadas con las que se tiene contrato. 5.2.
Así las cosas, la orden impartida por el Tribunal carece de sustento, en tanto atribuyó a la dependencia censora una responsabilidad que no le corresponde, cual es proceder a afiliar e incluir a la menor en el núcleo familiar de su progenitor, y a partir de ello, garantizarle el tratamiento integral que su condición actual de salud demande; como que ello es ajeno a sus competencias y en sentir de la Sala, esas son situaciones que deben generarse a partir de la gestión de J. Y. C. C., quien una vez se radicó nuevamente dentro del país, no procedió a definir la situación de su menor hija nacida en Venezuela frente al sistema de Seguridad Social en Salud, el cual pese a ello, le prestó los servicios que por urgencias la infante requirió, e incluso, puede continuar brindándoselos en calidad de participante vinculado según lo expuesto. 5.3.
Sin embargo, en la medida que el peticionario se encuentra vinculado a CAPRECOM EPS, le corresponde adelantar las diligencias tendientes a que su núcleo familiar sea incluido como beneficiario y a partir de ello, los servicios en salud les sean prestados de conformidad con la normatividad aplicable, para lo cual vale decir, basta que diligencie el Formulario Único de Afiliación y Traslados con su EPS.
Tal proceder no constituye una carga desproporcionada para el demandante, contrario sensu, hace parte de la diligencia que debe observar con miras a garantizar la seguridad social de sus familiares, lo cual no ha hecho desde que se estableció nuevamente en Colombia. 6. A partir de lo anterior, no es endilgable a la Secretaría Distrital de Salud una afrenta a los derechos de la menor, y en el evento en que los mismos llegaren a encontrarse en riesgo, esa situación sin lugar a dudas habría tenido su origen en la desidia de sus progenitores para realizar los trámites orientados a su inclusión en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por lo anterior, se torna imperioso instar a J. Y. C. C. para que a la mayor brevedad, proceda a diligenciar el formulario aludido para tal efecto, en los términos informados por la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá y expuestos en este fallo. 7. Las anteriores razones llevan a la Sala, tal y como se anunció en comienzo, a revocar la sentencia impugnada en punto del amparo concedido respecto de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá para en su lugar denegar el amparo solicitado; confirmándolo en lo demás. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
Revocar los numerales 1º, 2º y 3º del fallo recurrido y en su lugar, denegar el amparo deprecado por J. Y. C. C., en representación de su menor hija XXX, respecto de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá. Segundo-. Confirmarlo en lo demás. Tercero-. Instar al mencionado, para que proceda a diligenciar el Formulario Único de Afiliación y Traslados, en los términos y para los efectos expuestos en la parte motiva de este proveído.
Cuarto-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Quinto.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2