CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 81009 Osman Francisco Olivera Pacheco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP10369-2015 Radicación n° 81009 Acta No. 273 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por OSMAN FRANCISCO OLIVERA PACHECO, contra el fallo proferido el 6 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela invocada respecto de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a una vida digna, seguridad social, igualdad y libre desarrollo de la personalidad. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados así por el a quo: “Osman Francisco Oliveros Pacheco interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa – Policía Nacional con fundamento en los siguientes supuestos: 1.1. Es miembro de la Policía Nacional desde el 13 de enero de 2008, en el grado de patrullero; a partir de la fecha de su ingreso hasta el 27 de abril de 2015, laboró en el departamento de Bolívar, cuando lo trasladaron a la ciudad de Bogotá. Indicó que la resolución a través de la cual se decidió su traslado fue la No. 1-066 del 9 de abril del año que avanza. 1.2.

Con radicación No. S2015/DISPO3-ARGUI-MAGAN 1-10 fue recibida la petición por él presentada ante el Ministerio de Defensa-Policía Nacional a través de la cual solicitó la derogación de su traslado al grupo de guías caninos de la Policía Metropolitana de Bogotá, en razón a que responde económica y emocionalmente por su madre, quien padece varias enfermedades, y por su hermana que aunque cuenta con 18 años de edad se dedica a estudiar. 1.3.

Su petición fue resuelta negativamente a través del acta No. 087 DICAR GUTAH4-2,26 en la que se expusieron como razones de la denegación el hecho de que lleva laborando muy poco tiempo en la unidad actual y, además, porque su progenitora cuenta con una persona que la cuida; disiente de esas motivaciones porque se encuentra vinculado a la Policía Nacional desde el 21 de diciembre de 2008 y su salario ($786.552) apenas le alcanza para cubrir sus gastos personales como útiles de aseo, alimentación, transporte y arriendo; por ello, es imposible contribuir con el sostenimiento de su núcleo familiar constituido por su madre y hermana, quienes dependen económicamente de su trabajo. 1.4.

Acude a la acción de tutela en la aspiración de lograr, por ese medio, la protección para sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, mínimo vital en conexidad con la vida digna y, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional dejar sin efecto la resolución 1-066 del 9 de abril de 2015, y ordenar su traslado al sector de Magangué del departamento de Bolívar o a algún lugar cercano a su núcleo familiar.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Bogotá negó el amparo deprecado, tras considerar: 1. Que los traslados a cualquier parte del territorio nacional por parte de la Policía Nacional constituyen un acto a través del cual se cambia la unidad o dependencia policial para el desempeño de un cargo al interior de la institución, atendiendo principalmente las necesidades del servicio y con miras a cumplir con su fin primordial, cual es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia en paz de los ciudadanos; por tanto, el ejercicio de esa facultad no supone per se una vulneración de garantías fundamentales. 2.

En el caso particular del accionante, no se avizora transgresión alguna a su mínimo vital, como quiera que permanece vinculado a la institución y devenga normalmente su salario, cuyas deducciones han sido por él mismo autorizadas; amén que en virtud del traslado de que fue objeto, el cual valga decir respetó su formación y jerarquía, recibió prima de instalación y tiene la posibilidad de pernoctar en las instalaciones de la Policía, cosa distinta, es que aquél haya optado por no hacerlo. 3.

Tampoco la alegada transgresión de los derechos de su progenitora, respecto de quien se demostró que cuenta con los servicios de salud por parte de la institución, con una persona que diariamente la proporciona los cuidados que requiere y además, con el apoyo de sus otros hijos, también integrantes de la Policía Nacional.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo al momento de su enteramiento personal, sin que haya ofrecido sus razones de inconformidad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, anuncia la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado en tanto se niega por improcedente la solicitud de amparo, aunque por un motivo diferente, esto es, ante el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que le es propio y al no observarse reunidos los requisitos constitucionales para la procedencia de la tutela contra actos administrativos que disponen traslados. 3.1.

En efecto, es criterio reiterado de esta Corporación que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o de tipo administrativo está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 3.2.

Bajo el anterior derrotero, en el caso concreto, se observa que equivocó el demandante la ruta para censurar la decisión de trasladarlo – orden administrativa de personal No. 1-066 del 9 de abril de 2015- de su empleo de la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural en la especialidad de guía canino en el Departamento de Policía de Bolívar, al Grupo de Carabineros y guías caninos de la Policía Metropolitana de Bogotá, cuando es claro que cuenta con otros mecanismos para propender por sus derechos e intereses. 3.3.

Así y según lo informó el Jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural con sede en esta ciudad, ante el traslado aludido el accionante elevó solicitud de traslado especial de conformidad con el instructivo 013 DIPON DITAH del 20 de mayo de 2013, frente a lo cual el Comité de Gestión Humana, mediante Acta Nº 087 DICAR GUTAH 2.26 del 1 de junio del año en curso, decidió no dar viabilidad a su pedimento tras descartar que su progenitora presente una situación apremiante.

Ante ello y según la dependencia aludida, bien puede el libelista insistir en su pretensión a través de los parámetros del traslado ordinario, de conformidad con el instructivo 041 DIPON DITAH 70 del 6 de octubre de 2011, para lo cual deberá acreditar los requisitos allí contemplados. Sumado a ello, ha de precisarse que el petente cuenta con la posibilidad de acudir a la vía contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar tal determinación. 4.

Por manera que, la existencia de otros instrumentos judiciales al alcance del peticionario se constituye en óbice frente a su pretensión para provocar la revocatoria de la decisión que le resulta lesiva por una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual concurrir ante su molestia con la misma, y con miras a suplir los mecanismos que el ordenamiento jurídico le confiere. 4.1.

En efecto, no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso administrativa para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el quejoso tiene a su haber el instrumento judicial apto, como lo es precisamente el caso, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 4.2.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.3.

De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que el demandante ventile el problema jurídico que dice relación con el traslado de que fue objeto, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional, el cual incluso le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda; razón por la cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional. 4.4.

Vale decir que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto administrativo respectivo y bajo ese entendido, el mecanismo de defensa judicial aludido deviene eficaz e idóneo para plantear la controversia, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.

Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.

Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.

La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: “ resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 5.

Lo anterior descarta cualquier perjuicio irremediable que se pudiera presentar en tanto los efectos nocivos e inmediatos derivados de la decisión administrativa pueden ser contenidos a través de dicha figura, permitiendo la posibilidad de adelantar el debate jurídico de fondo a través del medio de defensa judicial ya aludido, máxime, que el actor sigue vinculado a la Policía Nacional y percibe su salario, de manera que ninguna afrenta al mínimo vital puede predicarse. 6.

Ahora bien, de otro lado vale recordar que la jurisprudencia constitucional ha referido la posibilidad de que el empleador pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan. En el sector público especialmente, existen entidades o instituciones que en razón a las funciones que desempeñan, verbigracia la Policía Nacional, requieren una planta laboral global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). 6.1.

Y si bien dicha facultad discrecional es amplia, se encuentra sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria; verbigracia, no puede ejercerse en perjuicio de las condiciones laborales del servidor. De ahí que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado es la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según ya se refirió, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998). 6.2.

Así, los presupuestos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que disponen traslados, son los siguientes: “(i) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Solamente en estos eventos es factible la intervención del juez constitucional; lo contrario implica una flagrante intromisión en las competencias del juez administrativo. Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección tutelar, ya que no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo. 6.3.

En el caso particular, encuentra la Sala que dichas exigencias no se encuentran reunidas, pues las alegadas condiciones apremiantes de la progenitora del actor fueron descartadas, en el entendido que aquélla cuenta con redes de apoyo para velar por su estado de salud y este en sí mismo, es garantizado por el sistema de salud de la Policía Nacional, dada su condición de beneficiaria. 6.4.

Así, no observa la Sala que el traslado del demandante haya sido arbitrario o intempestivo, contrario sensu, obedeció a consideraciones relacionadas con las necesidades del servicio por parte de la institución accionada, la cual para el cumplimiento de sus funciones dispone de una planta de personal sujeta a ese tipo de decisiones, a lo cual no era ajeno aquél. Por lo anterior, no se advierten reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo invocado, desconociendo el demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo preferente, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional y tampoco se avizora una vulneración a sus derechos fundamentales que permita su procedencia, de manera que no se encuentran una justificación que amerite la intervención del juez de tutela con pretermisión del medio de defensa dispuesto por la normatividad, el cual deberá entonces ser promovido.

Por las anteriores razones, se impone la confirmación del fallo impugnado. ****** En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Sentencia T-264 de 2005 15