República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 80909 Luis Alfonso Hoyos Aristizabal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP10363-2015 Radicación n° 80909 Acta No. 273 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de LUIS ALFONSO HOYOS ARISTIZABAL, contra el fallo proferido el 24 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente la tutela impetrada contra la Fiscalía Segunda Especializada adscrita al Grupo de Tareas Especiales de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-, trámite que se hizo extensivo al Fiscal General de la Nación y al Director Nacional de CTI, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la defensa. 1.
ANTECEDENTES “El apoderado solicita que le sea protegido el derecho fundamental de defensa de su poderdante, el cual considera vulnerado por las autoridades demandadas y en consecuencia, que se permita el acceso a la indagación No. 110016000027 2014 00240 NI 215516 para ejercer la defensa de manera adecuada. Como sustento de su petición, expuso que “de acuerdo con la plural información mediática, que después fue confirmada con citación por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio” se comunicó la realización de audiencia de imputación y medida de aseguramiento contra Hoyos Aristizabal.
Agregó que con el fin de tener conocimiento sobre los motivos de la investigación y para ejercer la defensa, los días 27 y 28 de mayo pasados, como defensor radicó escritos ante el Grupo de Tareas Especiales y en gestión documental- no indica de que autoridad- mediante los cuales solicitó “formalmente información sobre los hechos en que se funda esta investigación, así como los aspectos fácticos de la plural imputación, con el consiguiente acceso a la investigación, con la finalidad de concretar el ejercicio del derecho de defensa.” Sostuvo que la necesidad del acceso a la situación fáctica se torna más imperiosa cuando las informaciones de la Fiscalía a los medios de comunicación dan cuenta que a Hoyos Aristizabal le imputarán los mismos cargos que “al hacker”, sumado a que el Fiscal General de la Nación afirmó que actuó como autor intelectual, lo que reiteró en medios televisivos y radiales entre ellos el diario El Tiempo del pasado 19 de mayo.
Manifestó que respaldó las solicitudes ante el ente acusador, en la Jurisprudencia Constitucional especialmente en la sentencia C-025 de 2009, en la cual se dejó en claro que el derecho de defensa se extiende sin discusión ninguna a la etapa preprocesal de la indagación previa y a partir de allí a todos los demás actos procesales hasta la decisión final.
Adujo que por oficio del 29 de mayo del año en curso la Fiscalía, frente a la solicitud de acceder a la investigación, precisó que de conformidad con lo previsto en los artículos 286 y s.s. de la Ley 906 de 2004 ante el Juez de Control de Garantías se dará a conocer los aspectos fácticos de la investigación. Alegó que el derecho de defensa a favor de quien es sindicado conforme lo establece el inciso 4º del articulo 29 Superior, no está vedado en ninguna etapa preprocesal o procesal, contrario a la concepción que tiene la Fiscalía, quien fijó como momento para conocer los aspectos fácticos de la investigación la diligencia de formulación de imputación, tal como lo expresó en el oficio del 29 de mayo del cursante año. Anotó que el aquí demandante siempre ha estado atento a los requerimientos del ente acusador, quien lo citó a rendir declaración jurada el 19 de mayo de 2014, compareció e hizo uso del derecho a la no autoincriminación, fue citado para el 23 de mayo – no precisa el año- acompañado de abogado, momento en el que ejerció su derecho Constitucional a guardar silencio.
Nuevamente fue citado para el 28 de enero del presente año a interrogatorio, al cual sólo asistió el abogado y en ella solicitó se le informara sobre los hechos investigados para ejercer el derecho de defensa, sin que se le diera a conocer la cuestión fáctica. Finalmente expresó que no pide un descubrimiento probatorio en la etapa de la indagación, sino que solicitó del investigador acceso para conocer los fundamentos fácticos de la acción penal, denuncia, anónimo, preacuerdo, etc, para poder ejercer la defensa.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Bogotá declaró improcedente la petición de amparo, bajo los siguientes argumentos: 1. Si bien el Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004, establece que una vez se adquiere la condición de imputado la defensa cuenta con las mismas prerrogativas investigativas del ente acusador, en efecto la jurisprudencia constitucional ha clarificado que el ejercicio del derecho de defensa no tiene limitación temporal alguna, siendo así que debe garantizarse desde el momento en que la persona conoce que en su contra cursa una indagación. Expone sin embargo, que ello no implica: (i) anticipar la etapa del descubrimiento probatorio y (ii) efectuar solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de adelantar y continuar la investigación. 2.
En el caso particular, se advierte que la parte actora tiene conocimiento de los hechos por los cuales está siendo indagado y próximamente será objeto de imputación, como que los mismos fueron publicitados por el propio Fiscal General de la Nación y no han sido sujetos a ocultamiento, al punto que fue citado a interrogatorio y en esa oportunidad, el actor optó por ejercer su derecho a la no autoincriminación, amén que el ente acusador intentó enterarlo de una audiencia de control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos mediante comunicaciones dirigidas a la información de ubicación consignados en sus peticiones, lo que sin embargo resultó infructuoso.
Lo anterior es indicativo de las garantías que se le han brindado para conocer los hechos por los cuales es objeto de indagación. 3. Precisó que en la audiencia de formulación de imputación, se le comunicará la calidad de imputado mediante la realización de una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugnó el fallo y en sustento de su disenso, manifestó inicialmente compartir los planteamientos del Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria en la sala de decisión a quo, quien sí entendió las razones que motivaron la presentación de la acción constitucional. Precisó que no propende por la anticipación del descubrimiento probatorio, tan sólo conocer los fundamentos fácticos que dieron inicio a la acción penal en su contra.
De conformidad con el contenido del artículo 267 del Código de Procedimiento Penal que faculta a la defensa para realizar su investigación desde la indagación, se cuestiona por “…la justificación para que el ente investigador conozca los hechos que dan base a la acción y la defensa no” Expone que es desacertado sostener que conoce los hechos por los pronunciamientos efectuados por el Fiscal General de la Nación, como que el alto funcionario se refirió a la pluralidad de calificaciones jurídicas a imputar y en todo caso, el hecho de que se publicite las determinaciones a adoptar dentro de una actuación penal no puede equipararse a la garantía del ejercicio del derecho de defensa y al conocimiento formal de los hechos que motivaron el inicio de la acción penal.
Tampoco comparte la aseveración en el sentido que la citación a interrogatorio constituyó una de las oportunidades que tuvo para conocer la situación fáctica, como que se da a entender que sólo en el evento en que se rinda aquél puede saber sobre los hechos que sustentan la indagación, siendo que en el caso particular, haber optado por la garantía constitucional a guardar silencio tuvo su razón de ser, precisamente, en el no conocimiento de las verdaderas razones del diligenciamiento.
Culmina señalando que así la formulación de imputación sea un acto de comunicación, no supone que en su calidad de indiciado deba aguardar hasta esa diligencia para conocer los hechos que propiciaron el ejercicio de la acción penal, pues ello equivaldría a convertir a la indagación en una etapa secreta y ajena al derecho de defensa. 4. CONSIDERACIONES 1.
Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme con lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub examine advierte la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en tanto no se advierte la alegada vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, por parte de la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Segunda Especializada del Grupo de Tareas Especiales de la Dirección Nacional del CTI. 4.
La queja constitucional propuesta por la parte actora dice relación con el hecho que solicitó a la agencia fiscal aludida, acceso a la indagación No. 110016000027 2014 00240 que se sigue en su disfavor por los presuntos delitos de acceso abusivo a un sistema informático, uso de software malicioso agravado, concierto para delinquir agravado, espionaje y violación de datos personales agravado, en calidad de determinador; actuación dentro de la cual será próximamente objeto de formulación de imputación según la información mediática difundida por los medios de comunicación ante las declaraciones vertidas por el Fiscal General de la Nación. Informa que deprecó conocer la situación fáctica investigada así como la denuncia, anónimo, preacuerdo y en general, el documento que propició el inicio de la acción penal, para efectos de ejercer la labor defensiva, frente a lo cual el ente acusador le respondió que ello le será informado en la audiencia de formulación de imputación. Considera el demandante que en su calidad de indiciado, le asiste el derecho de conocer dicha información, ya que sólo así puede ejercer las prerrogativas relativas a la defensa y la contradicción, máxime que no propende por un descubrimiento probatorio anticipado. 4.1.
Pues bien, vale precisar que la solicitud elevada por la parte actora fue en los siguientes términos: “De acuerdo con la plural información mediática, pues aún no tengo comunicación formal alguna respecto a solicitud de imputación y de medidas que hizo la Fiscalía, me veo precisado a solicitarles formalmente información sobre los hechos en que se funda esta investigación, así como los aspectos fácticos de la plural imputación, con el consiguiente acceso a la investigación, con la finalidad de poder concretar el ejercicio del derecho de defensa”.
Sustentó su pedimento en los pronunciamientos de la Corte Constitucional que permiten a la defensa acceder y participar en la investigación preliminar, y con fundamento en ello manifestó que “….solicito el acceso a la investigación y el derecho a la participación en diligencias propias de la misma. Como acto propio de acceso a la investigación es preciso que se informen los aspectos fácticos de la investigación y especialmente los relacionados con la plural imputación, con la entrega de los elementos probatorios y evidencia física que los sustenten, preacuerdos existentes, etc.
De esta manera se concreta el primer acto para ejercer el derecho a la defensa de manera adecuada.” 4.2. Con fundamento en lo anterior, debe de entrada precisarse que no se aviene a la realidad la aseveración de la parte actora en el sentido que únicamente deprecó conocer la situación fáctica investigada y el documento con base en el cual se dio inició a la acción penal, que no un descubrimiento probatorio anticipado; pues lo cierto es que dentro de su genérico pedimento para el acceso a la investigación, sí solicitó de manera específica la entrega de los elementos y evidencias en poder del ente acusador. 4.3.
Sobre ese particular, esta Sala de Decisión de Tutelas ha precisado en diversas oportunidades, verbigracia las sentencias CSJ STP del 29 de marzo de 2012, rad. 59477 y del 17 de mayo de 2012, rad. 60010, y más recientemente en fallos del 27 de febrero de 2014, rad. 71996 y del 20 de marzo del mismo año, rad. 72463; que la no entrega de copias al indiciado en dicho estadio procesal no resulta contraria al ordenamiento jurídico ni trasgresor de sus derechos al debido proceso y a la defensa, pues la misma se ajusta a la naturaleza del sistema penal acusatorio implementado por la ley 906 de 2004.
En sentencia CSJ STP del 12 de diciembre de 2006, rad. 28584, se puntualizó: “Debe sí precisarse que, como ya lo expuso por vía de tutela la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de acceder a las copias de los registros de los actos investigativos está restringida para el sujeto pasivo de la acción penal y su defensor, pues la Ley 906 de 2004 “garantiza la confidencialidad de la actuación de la fiscalía, en cuanto sólo la obliga a descubrir su arsenal probatorio en desarrollo de la audiencia de formulación de la acusación, salvo en el caso del artículo 306, es decir, cuando solicita la imposición de medida de aseguramiento, pues en ese evento deberá dar a conocer los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida en los cuales se sustenta la petición, para permitir la controversia pertinente” Posteriormente en sentencia CSJ STP del 17 de mayo de 2011, rad. 54916, se sostuvo: “ Parámetros que descartan la violación denunciada en la demanda tutelar, al advertirse como válida la negativa a expedir o permitir las copias pretendidas, pues ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta el ente investigador, guardando así coherencia la medida adoptada con el sistema con tendencia acusatoria implementado; y, sin que esto signifique que en los términos referidos por la Corte Constitucional puede ejercer la actora su derecho a la defensa e incluso, reclamar su protección ante el Juez de control de Garantías de resultar necesario”. 4.4.
Lo anterior resulta suficiente para considerar que la posición de la Fiscalía sobre ese particular, no desconoce en sentir de la Sala el derecho al debido proceso del accionante en sus diversas manifestaciones, por cuanto su pedimento no implicaba per se que debiera absolverse de manera positiva, ni tampoco la no entrega de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recopilados por aquella, es irrespetuosa de las precisiones jurisprudenciales en punto de las facultades para el ejercicio del derecho de defensa de quien conoce que en su contra se adelanta una investigación y aún no es imputado, según el dicho del memorialista. 5.
En efecto, ha de advertirse que los precedentes aludidos por el censor en modo alguno indican que deba el ente acusador hacer entrega de tales informaciones, contrario sensu, son contestes en ilustrar que la defensa cuenta con la facultad de adoptar las estrategias que considere convenientes para preparar su defensa, como lo es asesorarse de un abogado, buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos probatorios y evidencias físicas, realizar entrevistas, así como solicitar la intervención del juez de control de garantías para que evalúe las actuaciones que hubieren podido afectar sus derechos fundamentales, en los términos del artículo 267 de la Ley 906 de 2004 y en cumplimiento del rol que le asigna el sistema adversarial. 5.1.
Sin embargo y como bien lo precisó el a quo, en particular en la sentencia CC T-920 de 2008, la Corte Constitucional enseñó que ello debe hacerse con respeto a las ritualidades del sistema de procedimiento penal con tendencia acusatoria, de suerte que no implica: (i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas ni (ii) efectuar solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de adelantar y continuar la investigación. 5.2.
Así, en lo que dice relación con la solicitud para la expedición de copias para la defensa y la respuesta que debe dar la Fiscalía, la aludida providencia es del siguiente tenor: “5.3.3. Ahora bien, adicionalmente, con carácter especial, ello también obligaba a la autoridad judicial a decidir de manera argumentada y detallada, conforme a las reglas establecidas en el Código, si el indiciado tenía derecho a acceder a la carpeta en donde constaban las evidencias que se habían recaudado.
Sin embargo, frente a esta cuestión, la Fiscalía respondió lacónicamente afirmando que el trámite tiene reserva judicial, con soporte en dos frases: (i) que se trata de una indagación preliminar y (ii) que el archivo que se había dictado tiene carácter provisional. En contraste, la Sala debe señalar que para responder a este asunto y cumplir con el requisito formal de la reserva de la carpeta y justificar la restricción del derecho de acceso a la información procesal (supra. num 3.3.), la Fiscalía debía explicar cuáles son las condiciones legales específicas o la etapa procesal en la cual se efectúa el descubrimiento de la evidencia física o de los elementos materiales probatorios de los cuales requería copia o, mejor, cuáles son las normas que limitan el principio de publicidad de los actos procesales, específicamente, aquellos que se efectúan durante la indagación, y finalmente, teniendo en cuenta los argumentos de la segunda petición presentada por el actor, especificar por qué la orden de archivo de las diligencias mantiene la reserva de las evidencias y las actuaciones de la Fiscalía. Si bien es cierto que el Código de Procedimiento Penal impide el acceso del indiciado, por regla general, a las evidencias y elementos materiales probatorios hasta que se realice la audiencia de formulación de acusación, también es necesario reconocer que para que éste pueda ejercer en debida forma el derecho de defensa, puede tener acceso a algunas diligencias ejecutadas en la indagación. Por tanto, cuando un indiciado requiera el acceso o las copias de una carpeta en donde se consigne el programa de indagación, es necesario que la Fiscalía distinga explícitamente, a partir de la Ley 906, cuáles elementos se encuentran cobijados por la reserva y cuales no. De hecho, frente al caso concreto es necesario destacar que en la sentencia C-1154 de 2005 la Corte reconoció que debido a las implicaciones inherentes a las órdenes de archivo, dicha decisión no tiene carácter reservado sino que, por el contrario, debe ser comunicada a las partes, especialmente a las víctimas y al Ministerio Público cuando quiera que no exista indiciado conocido.
También así, recordemos, conforme al artículo 267 debe concluirse que al indiciado se le debe comunicar el inicio de la indagación y, especialmente, éste tiene derecho a saber las condiciones bajo las cuales se efectúa un allanamiento y los argumentos que el juez de control de garantías aplicó para efectuar la revisión de legalidad de la actuación (art. 238 C.P.P.).” 5.3.
A juicio de la Sala, la respuesta suministrada por la accionada Fiscalía Segunda Especializada del Grupo de Tareas Especiales de la Dirección Nacional de CTI cumple con los presupuestos aludidos, como que a través de la misma le indicó al apoderado del accionante, aunque de manera breve, que en la audiencia de formulación de imputación se les comunicará los aspectos fácticos de la investigación, amén que les recordó que en dos oportunidades el indiciado fue citado a interrogatorio, diligencia en la cual bien pudo enterarse sobre el escenario fáctico indagado, más sin embargo, no asistió a una y en la otra puso en conocimiento a través de su apoderado que era su deseo acogerse a la garantía constitucional para guardar silencio. 5.4.
Para la Sala, especialmente relevante resulta lo anterior, así como lo informado por el despacho fiscal en el sentido que intentó citar a la parte actora a audiencia de control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos celebrada en el Juzgado 41 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, pero ello no fue posible al resultar infructuosa la comunicación con los datos de ubicación indicados por la defensa en sus solicitudes. 5.5.
Y es que a partir de ello se concluye, como acertadamente lo aseveró el a quo, que se ha garantizado la participación del libelista en la indagación mediante la citación a diligencias a partir de las cuales lógicamente habría obtenido una aproximación a los hechos que la sustentan, sin querer significar que ello tendría lugar únicamente en virtud de las mismas, especialmente la diligencia de interrogatorio tal y como lo aducen los demandantes; pues si bien es claro que no son las únicas, en este caso se han adelantado al ser las que el ente acusador estimó procedentes para recabar información y, en la medida que existe un indiciado conocido que a su vez sabe del diligenciamiento, para su desarrollo procuró su intervención en orden a garantizar sus prerrogativas; de manera que en modo alguno puede sostenerse que dicha fase se ha adelantado secretamente y con desconocimiento de las mismas. 6.
Por lo anterior, no avizora la Sala la alegada afrenta a los derechos al debido proceso y defensa, ya que el despacho fiscal demandado respondió en debida forma la petición presentada por el apoderado del quejoso, y el sólo hecho que no le haya sido favorable no puede considerarse atentatorio de sus prerrogativas, sumado a lo cual, se observa que la indagación ha propendido en todo momento por su presencia. Máxime, que la siguiente diligencia a desarrollar es como ya se dijo, la audiencia de formulación de imputación, vista en la cual se le comunicará su calidad de imputado y ello se hará, mediante la realización de una relación clara y sucinta de los hechos, según lo dispuesto en los artículos 286 y s.s. del Código de Procedimiento Penal. 7.
Es decir, que aun aceptando en gracia de discusión y según sus propios términos, que el demandante no conoce formalmente la situación fáctica que motivó la indagación que cursa en su contra, ello no le es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, la cual en manera alguna ha adelantado ese trámite de manera subrepticia y con exclusión suya, contrario sensu, ello ha obedecido a su propia decisión de marginarse según lo ya expuesto; situación que en todo caso, habrá de conjurarse en tanto la formulación de imputación tenga lugar a la mayor brevedad, lo cual depende en gran medida del concurso que las partes presten para ello. 8.
Con todo, vale reiterar que el artículo 267 del Código de Procedimiento Penal ya mencionado, referente a las facultades de quien no es imputado, establece en su inciso segundo que quien sea informado o tenga conocimiento que se adelanta una investigación en su contra, puede acudir ante un juez de garantías a fin que de este ejerza el control respectivo frente a las actuaciones de las autoridades que estime resultan lesivas de sus derechos.
De manera que, en caso que el interesado insista en que las posiciones de la Fiscalía resultan violatorias de sus derechos, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial del cual no ha hecho uso cual es acudir ante el juez de control de garantías con miras a que se conjure dicha situación, lo que a su vez permite concluir que no se satisface el presupuesto de la subsidiariedad inherente a la acción de tutela y constituye un argumento adicional para predicar la improcedencia del amparo constitucional.
Por las anteriores razones se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 18