República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.982 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP10346-2015 Radicación n° 80982 Acta No. 273. Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por los accionantes JOSE LUIS SINIESTRA HURTADO, EUNICE VALEREZO MEZA y MARÍA JOSEFINA PADILLA SALAS, en relación con el fallo de tutela proferido el 19 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual le negó la acción de tutela interpuesta en contra del Ministerio de Educación Nacional, Ministerio del Interior, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, consulta previa e igualdad, trámite al que fueron vinculados la Alcaldía Municipal de Tumaco y la Comisión Pedagógica Nacional.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Los accionantes en los escritos de tutela narran que las circunstancias que rodean las reclamaciones que invocan como trasgresoras de sus derechos fundamentales son las siguientes: Dan a conocer que en el Departamento de Nariño existe la Meza Departamental de Etnoeducación Afro y el Movimiento Étnico y Popular del Pacífico, a través de los cuales se especifica que dentro de las políticas que se plantean está el derecho a la consulta previa, como una garantía de aplicación de conformidad a la regulación legal que así lo reconoce.
Informan que en noviembre de 2011 se llevó a cabo una reunión con la subcomisión del concurso afrocolombiano, con el fin de llegar a unos acuerdos con la Comisión Nacional del Servicio Civil y Ministerio de Educación Nacional respecto a determinar los criterios y parámetros a incluir en la convocatoria del concurso para etnoeducadores, sin embargo no estuvieron presentes los órganos representativos de la comunidad de Nariño, lo que ocasionó la ausencia de concertación y participación efectiva de ese sector etnoeducativo.
Refieren que en las reuniones destinadas a definir los componentes de las pruebas del concurso de etnoeducadores se estableció la ponderación de cada una de las etapas que componen el proceso de selección, encontrándose que de 190 preguntas realizadas para evaluación, tan solo 30 estaban destinadas al enfoque étnico por tratarse de un concurso de régimen especial, señalando que ello demuestra un desequilibrio en la valoración de las pruebas y como tal en el conocimiento verdadero de la historia de estos pueblos y su educación. Mencionan que en octubre de 2012 la Alcaldía de Tumaco elevó una comunicación a la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitando la revocatoria de la convocatoria al concurso de población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera, ello por cuanto las entidades accionadas no llevaron a cabo la consulta previa con los sectores representativos de la región de Tumaco, al igual que con otros municipios de la costa nariñense.
Indican que las personas que hicieron parte de la comisión con quienes se agotó la etapa consultiva para grupo étnicos, no se encontraban legitimadas para ello por cuanto no podían representar a este sector de la población, puesto que sus periodos ya habían finalizado, desconociendo así la facultad legal para acudir en procura del pueblo afro del municipio de Tumaco, además que la Comisión Nacional del Servicio Civil atendió lo previsto por el Decreto 2248 de 1995, ello para adelantar esta etapa como de alto nivel con la presencia de comisionados pedagógicos en calidad de delegados de las organizaciones de bases de las comunidades negras, desconociendo con ello precedente jurisprudencial por el cual tal exigencia no tiene aplicación. Señalan que en el mes de abril de 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó el Acuerdo 282 que modificó el 407 mediante el cual se convocó a concurso público de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes de establecimientos educativos oficiales que presten sus servicios a población afrodescendientes, negra, raizal y palenquera para la entidad territorial de Nariño, desconociendo con ello la solicitud elevada por el sindicato de maestros del Departamento en donde se hace conocer la problemática jurídica que afrentan los docentes provisionales de Tumaco y la región. Sostienen que el Ministerio de Educación expidió la Resolución No. 12560 de 2012 por la cual se fijó el cronograma de traslado de docentes, reportándose para la entidad territorial del pacífico un total de 562, sin embargo para la cantidad mencionada no se tuvo en cuenta la condición particular de cada uno de estos educadores, por cuanto se trata de personal que lleva vinculado con la administración en provisionalidad por más de 20 años, algunos encontrándose en estado de pre pensionados, y aun así fueron convocados a concurso, sin que se resuelva su situación laboral y se tenga en cuenta la situación del entorno social donde desempeñan su labor.
Afirman que a pesar de ser los concursos una forma legal de acceder a la carrera docente, para el caso en concreto se desconocieron los derechos fundamentales de este régimen especial de educación, por cuanto no se concertó para su planificación con el pueblo negro, raizal y palenquero, lo que entonces evidencia la vulneración de la consulta previa, cuando se trata de adoptar medidas destinadas al desarrollo de esta población. Sostienen que se han presentado varios vicios en el proceso de las valoraciones del concurso de los etnoeducadores, muestra de ello fueron las reclamaciones elevadas que surgieron luego de la calificación de la prueba de antecedentes en donde la entidad contratada por la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoció los parámetros de evaluación fijados en el acuerdo de la convocatoria, lo que llevó a suspender la continuación del proceso de selección, situación que para los actores les permite afirman que denota la falta de planeación debida de este tipo de concursos y como tal la vulneración flagrante del debido proceso.
II. PRETENSIONES Los demandantes solicitan se tutele los derechos fundamentales reclamados y, en ese sentido, se ordene: (i) la suspensión del concurso de méritos para docentes y directivos docentes para el municipio de Tumaco, hasta tanto se defina de fondo las situaciones planteadas; (ii) la nulidad del certamen por ausencia del trámite legal de la consulta previa con las comunidades negras y por haberse violando el debido proceso conforme lo dispone las normas aplicables al caso en concreto;
(iii) a la Gobernación de Nariño y a la Comisión Nacional del Servicio Civil remitir la información real sobre la situación laboral de los maestros de este sector de la población que permita dimensionar la vulneración de sus garantías constitucionales; (iv) convocar una mesa de trabajo y concertación con los delegados escogidos por los consejos comunicatorios de la población negra a fin de lograr la participación de los docentes en el trámite concursal, que tenga el carácter de consulta previa y libre;
(v) la aplicación del derecho a la igualdad respecto al trato diferenciado como se hizo con la población indígena; (vi) a la Gobernación de Nariño realizar los nombramientos en propiedad de la planta global de docentes del sector etnoeducador afrocolombiano de esa región. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Los Ministerios de Educación Nacional y del Interior alegaron, básicamente, su falta de legitimación por pasiva, puesto que carecen de competencia alguna en el desarrollo del concurso de mérito cuestionado, siendo la Comisión Nacional del Servicio Civil la entidad estatal encargada de establecer los lineamientos y parámetros necesarios para la realización dicho certamen.
La Gobernación de Nariño destacó que el acuerdo expedido por la CNSC, destinado a la regulación del concurso de méritos para etnoeducadores de directivos docentes y docentes que prestan sus servicios a la población afrocolombiana negra, raizal y palenquera de establecimientos educativos del Departamento de Nariño, tuvo como escenario previo la realización de varias reuniones con los miembros de las Comisión Pedagógica Nacional, la cual oscilaba como ente interlocutor de los Consejos Comunitarios y Organizaciones Sociales de las comunidades afrocolombianas, y no como lo quieren hacer ver los accionantes.
Que el acceso a los cargos de educadores de orden estatal como lo prevé la Ley y la Constitución será por concurso de méritos, de modo que el pretender a través de la acción de tutela dejar sin efectos la convocatoria menciona, sería desconocer los derechos de quienes sí participaron y se encuentran en el momento a la espera de los resultados de las etapas ya concluidas.
Precisó que el accionamiento para el caso en concreto ha sido indebidamente utilizado, por cuanto los mecanismos judiciales apropiados para cuestionar la legalidad o no de los actos administrativos que contienen el concurso regulado por la Comisión Nacional del Servicio Civil son los consagrados en el Ley 1437 de 2011; además de que desatiende el principio de inmediatez ya que se pretende censurar la presunta irregularidad de una norma que data del 2012, lo que descarta la afectación actual de los derechos fundamentales invocados y la existencia de algún perjuicio irremediable.
La Comisión Nacional del Servicio Civil invocó la improcedencia del amparo solicitado por desconocimiento del principio de subsidiariedad, ya que el reclamo elevado por los actores se encamina a dejar sin efectos el acto administrativo que reguló las Convocatorias Nos. 136 a 220 de 2012 y 253 a 254 de 2013 del concurso de docentes y directivos docentes que prestan su servicio a la población afrocolombiana, raizal y palenquera, siendo de carácter general, impersonal y abstracto, lo que impone que su legalidad deba ser cuestionada a través de los medios contenciosos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho consagrados en la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
También resaló la desatención al requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que el concurso aludido nació en el año 2012, habiéndose concertado de manera anterior todas las gestiones necesarias por parte de la CNSC para la elaboración del proceso de selección, por lo tanto no es aceptable que luego de transcurrir más de 2 años, se pretenda ahora la nulidad del mismo vía acción de tutela.
Aclaró que, en dicho trámite, la CNSC respetó todas las prerrogativas constitucionales reclamadas por los actores, al trabajar más de 2 años en la concertación y consulta permanente con la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras, como único órgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducación para ese sector de la población, antes de convocar a concurso de méritos a etnoeducadores docentes y directivos docentes afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros.
Y remató diciendo que los acuerdos promulgados el 2 de octubre de 2012 y 22 de abril de 2013 responden al cumplimiento del requisito de la consulta previa y concertación exigido en el ordenamiento jurídico, puesto que dicha Comisión, de la cual hacen parte delegados de los Consejos Comunitarios y Organizaciones de bases de las comunidades respectivas, es la única instancia reconocida con representatividad de las comunidades negras y afrocolombianas frente a decisiones administrativas que afecten a los grupos étnicos dentro de la política pública para la provisión de cargos de carrera, situación que fue incluida en los actos administrativos que se pretenden cuestionar.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo deprecado, considerando, básicamente, la falta de cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que gobierna la procedencia de la acción de tutela, por lo que las pretensiones de los demandantes deben tramitarse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tratándose de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.
También señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil atendió de manera previa los parámetros que exigen la Ley y la Constitución para la apertura del concurso de méritos para docentes del sector de la etnoeducación, razón por la que descartó que fueran vulnerados los derechos fundamentales de la población étnica a la que los peticionarios señalaron pertenecer, pues además de lo anterior, los Acuerdos Marco de la Convocatoria examinaron la población destino del concurso de méritos, los presupuestos con base en los cuales se desarrollaría el proceso de selección y la posibilidad de reclamar frente a los resultados obtenidos.
Del mismo modo, la situación de provisionalidad que ellos ostentan frente a los cargos que desempeñan como docentes, no puede ir en desmedro de quienes obtienen el empleo atendiendo al mérito como factor de nombramiento, cuestión ya decantada por la jurisprudencia constitucional. Consideró que los actores desconocieron el principio de inmediatez, al promover el presente amparo luego de haber trascurrido cerca de dos años desde que se realizó la Convocatoria censurada.
V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de los accionantes, quienes reiteraron los argumentos que sustentan sus demandas, solicitando la revocatoria del fallo recurrido por supuesta falta de análisis de fondo de los aspectos cuestionados, entre ellos, las irregularidades que han acompañado el concurso de méritos aludido con la permisividad asumida por la CNSC.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. Como pudo establecerse, cuestionan los actores el concurso de mérito adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, mediante convocatorias Nos. 221 a 249 de 2012, con el fin de proveer cargos de docentes y directivos de establecimientos educativos oficiales que presten sus servicios a la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera de la entidad territorial del Nariño. Sin embargo, se observa que razón le asistió al A quo, cuando señaló que el motivo fundamental para negar el amparo es la indebida selección del mecanismo constitucional para plantear tal discusión, como quiera que la vía para censurar las reglas del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- no es otra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-1110/03, dijo: …la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
De manera que la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por los demandantes y sus expectativas, es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Nótese que al interior de dicho trámite, los actores cuentan con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que señalan como vulnerador de sus derechos fundamentales, facultad regulada en el canon 229 y siguientes de la referida normatividad y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Esa medida está precisamente contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar en torno a la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. De ahí que, no resulte acertada la afirmación de los accionantes en cuanto a que la tutela es el mecanismo idóneo, por su eficacia, para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados.
Es así como, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora en la presente petición de amparo. Así las cosas, esta Sala se encuentra relevada de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos señalados.
De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para ejercer la acción de tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.
Conforme a lo anterior, se observa que desde la fecha en que la CNSC publicó la Convocatorias Nos. 221 a 249 de 2012, hasta cuando se presenta la demanda -junio de 2015-, trascurrió más de dos (2) años, lo cual desconoce el principio de inmediatez que gobierna la acción de amparo. Adicionalmente, la Corte considera, contrario a lo expresado por los quejosos, la CNSC agotó en debida forma el mecanismo de la consulta previa con la comunidad negra de los diferentes departamentos involucrados, entre ellos Nariño. En los considerandos del Acuerdo 291 de 2012, se indicó: (…) En el marco de las normas constitucionales, legales y reglamentos citados, se avanzó en un proceso de consulta con representantes de las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizales y Palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN, quienes delegaron en una Subcomisión, proceso que permitió llegar a acuerdos básicos para realizar el concurso de etnoeducadores que ejerzan sus empleos en estas comunidades, los cuales se toman en cuenta en el presente Acuerdo de convocatoria.
Allí se consignaron además, las reuniones adelantadas con los representantes de las comunidades étnicas, y los acuerdos a los cuales llegaron para la emisión del citado acto administrativo, cumpliéndose entonces a cabalidad el agotamiento de la consulta previa con las comunidades involucradas, cuestión que, frente a este aspecto, también descarta la vulneración de las garantías fundamentales de los accionantes.
Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que los actores hayan sido discriminados por las instituciones accionadas, frente a otras personas. Por todo lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado, tal como se viene anunciando. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 813 del cuaderno original. PAGE 13