CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP10345-2015 Radicación n° 81017 Acta No. 273. Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por ANA YIBI TORRES CALZADA, WILMER SANTOS CAICEDO RUIZ, WILLINGTON GÓNGORA MONTAÑO, NAYIBE GRUESO CUERO y JHON ALEXANDER GÓNGORA MONTAÑO, contra el fallo proferido el 18 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual les negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, entre otros, presuntamente vulnerados por los Ministerios de Educación e Interior Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Nariño- Secretaría de Educación Departamental.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Refirieron los accionantes que en el departamento de Nariño existe la Mesa Departamental de Etnoeducación Afro, creada mediante Decreto 1690 de 2006, integrada por representantes de los Consejos Comunitarios, el Gobernador de Nariño, el Secretario de Educación Departamental, entre otros.
Advirtieron que entre el 29 y 30 de noviembre de 2011 se llevó a cabo en la ciudad de Riohacha una reunión entre la Subcomisión del Concurso Afrocolombiano y la CNSC, con acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, para establecer criterios y parámetros de la Convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palanqueros, sin la presencia de los órganos representativos de Nariño, como lo es la Consultiva Departamental de Nariño y la Mesa de Concertación Afro.
Se indicó también que durante los días 17 de enero, 23 y 24 de abril de 2012 se desarrollaron distintas reuniones con el fin de establecer los acuerdos iniciales del concurso, la ruta de trabajo, los componentes de la prueba de conocimiento, así como la calificación aprobatoria del mismo. Sin embargo, a pesar de las labores previamente enunciadas, advirtieron que no se evidenció que la prueba contemple un enfoque étnico como tal, por lo que no se dio aplicación a los lineamientos consagrados en la sentencia T- 025 de 2004.
Acto seguido, señalaron que el 16 de octubre de 2012 el Alcalde de Tumaco radicó comunicación No 49740 mediante la cual solicitó la revocatoria de la convocatoria, aduciendo autonomía de las entidades territoriales y el derecho a la consulta previa, pues las entidades accionadas omitieron efectuar dicha consulta con los representantes de dicho municipio y de los demás de la costa pacífica nariñense.
No obstante, la CNSC hizo caso omiso y continuó con el desarrollo de la convocatoria. Aunado a ello, adujeron que la Comisión Pedagógica simplemente tiene la función de asesorar al Ministerio de Educación Nacional, pero no es un órgano que tiene la capacidad de adoptar decisiones de fondo, pues en este momento no existe "consultiva de alto nivel", así como tampoco pueden existir comisionados pedagógicos delegados de las organizaciones de base, pues dichas actuaciones van en contra de lo establecido en la sentencia 530 de 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.
En ese sentido, afirmaron que se evidencia una posible ilegalidad del acto por falta de legitimidad en la consulta y por vicios en el procedimiento por quienes actuaron como representantes de la comunidad negra-afrocolombiana, usurpando el derecho de los Consejos Comunitarios del Pacífico Sur. Advirtieron que el 22 de abril de 2013 la CNSC expidió y publicó el acuerdo 282, por medio del cual se convocó a concurso de méritos para proveer vacantes de directivos docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestaran sus servicios a población afrodescendiente, negra, raizal y palanquera ubicadas en la entidad territorial de Nariño. Esgrimieron que en la actualidad existe un "número significativo" de docentes que están ad portas de pensionarse, pues les falta entre 3 a 4 años para obtener la pensión, mismos que consideran que aunque deberían estar nombrados en propiedad, fueron convocados a participar en el proceso de selección, sin que se resolviera previamente su situación laboral y desconociendo el tiempo de servicio prestado.
II. PRETENSIONES Los accionantes solicitaron se tutelen los derechos fundamentales deprecados en su libelo introductorio y, en consecuencia, se ordene: i) la suspensión del concurso de méritos; ii) al Ministerio del Interior hacer un acompañamiento al Ministerio de Educación Nacional en el proceso de consulta previa y, iii) a la Gobernación de Nariño se los nombre en propiedad en la planta de cargo global de docentes.
III. INFORME DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil, esgrimió que en el caso concreto el amparo tutelar resulta improcedente para discutir las pretensiones elevadas por los accionantes, pues los actos administrativos pueden ser debatidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho.
Además, para que proceda como mecanismo transitorio es necesario la acreditación de un perjuicio irremediable, lo cual no se verifica en este evento. Esgrimió que no se cumple con el requisito de inmediatez, pues el concurso de docentes y directivos docentes se inició en el año 2012, pero las negociaciones y diálogos adelantados son anteriores, por lo que han pasado más de dos (2) años desde la apertura de la citada convocatoria, sin que los accionantes se hayan pronunciado al respecto.
El Ministerio del Interior solicitó se declare la existencia de la falta de legitimación por pasiva de esa entidad. Por su parte el Ministerio de Educación informó que las reglas del concurso están claramente definidas por la CNSC en los acuerdos de las convocatorias, en el instructivo y en la prueba de valoración de antecedentes, por lo que es evidente que lo realmente pretendido es la repetición del concurso, ya que no existen razón alguna para que después de transcurridos dos años de haberse publicado las convocatorias, se den cuenta que ellas vulneran sus derechos, por lo que solicitó se declare improcedente la demanda de amparo.
La Universidad de la Sabana sostuvo que firmó el contrato de prestación de servicios No 192 de 2014, cuyo término de ejecución culminó el 30 de marzo de 2015 con la publicación de resultados definitivo de las etapas del concurso adelantadas, acuerdo dentro del cual se encontraba la realización de entrevistas, las cuales se ejecutaron en la totalidad de las regiones, con excepción de San Andrés de Tumaco en donde fue imposible llevar a cabo este procedimiento, en razón a que los aspirantes a docentes se tomaron las instalaciones de los lugares donde se iban a llevar a cabo las mismas.
No obstante, se firmó "otro sí" contractual el día 30 de marzo de 2015 a efecto de lograr el cumplimiento de la citada etapa, dando por terminada su participación dentro del concurso. En consecuencia, precisó que no está legitimada para resolver el tipo de requerimientos que han elevado los accionantes, máxime cuando estos ni siquiera figuran como aspirantes dentro de la Convocatoria, por lo que solicitó su desvinculación del trámite tutelar y que se niegue la misma.
Finalmente, la Gobernación de Nariño – Secretaria de Educación precisó que la CNSC mediante Acuerdo No 282 de octubre 2 de 2012 dio apertura al respectivo proceso de selección por concurso de méritos, respecto del cual ya se encuentran agotadas las etapas de pruebas de conocimientos, psicotécnica, entrevista y análisis de antecedentes, encontrándose a la espera de la publicación de listado de elegibles, razón por la cual, no pueden pretender los accionantes que a través de este medio subsidiario se deje sin efectos la normatividad que se ha expedido y que reglamenta el proceso de selección. IV.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió declarar improcedente la acción de tutela presentada por los accionantes al considerar que cuentan con otros recursos ordinarios eficaces para lograr su cometido, entre ellos, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el actor Willington Góngora, quien solicitó se revoque el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se ordene la suspensión del concurso de méritos, ya que los docentes prepensionados de Nariño, a los que presuntamente les falta menos de tres años para obtener su pensión, se ven afectados al ser convocados nuevamente al concurso sin que se les resuelva su situación laboral.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pato, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.
La citada herramienta tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En el caso de marras observa la Sala que razón le asiste al a quo, cuando señaló que la parte actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se convocó al concurso de méritos para proveer vacantes de directivos docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestaran sus servicios a población afro descendiente, negra, raizal y palenquera ubicadas en el departamento de Nariño, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Ahora bien, la autoridad encargada de solucionar el cuestionamiento planteado por la accionante es el juez de lo contencioso administrativo, quien, mediante previa demanda, podrá decretar la nulidad de ese acto y así restablecer su derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos supuestamente transgredidos, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.
No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 11