CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 75148 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP10328-2014 Radicación N ° 75148 Aprobado acta N° 255 Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante DANIEL GEOVANY NEIRA RÍOS, contra la sentencia adoptada el 1º de julio de 2014, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, negó el amparo constitucional que se reclama frente a la Fiscalía General de la Nación. Fue vinculada la Dirección Seccional de Bolívar, la Fiscalía 16 y 34 Seccional de Cartagena.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano DANIEL GEOVANY NEIRA RÍOS promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Como sustento, aduce que para el 21 de junio de 2008 se desempeñaba como comandante del CAI de San Francisco y Daniel Lemaitre de la ciudad de Cartagena, cuando debió atender una riña que se presentaba entre pandillas del sector y en la que resultó muerto el ciudadano Gilberto Montalván Álvarez, al tiempo él fue víctima de ataque con arma de fuego por parte de los delincuentes y que causaron impacto en la motocicleta que se desplazaba.

Refiere que la Fiscalía General de la Nación inició investigación en su contra por el homicidio del señor Gilberto Montalván Álvarez, proceso que fue remitido a la Justicia Penal Militar, no obstante aduce que la Fiscalía ha omitido iniciar las investigaciones pertinentes contra los jefes o líderes de las pandillas que se enfrentaron ese día y que atentaron contra su humanidad, ya que fue objeto de homicidio en la modalidad de tentativa.

Por tal omisión, el 10 de febrero de 2014 solicitó ante el Dr. Eduardo Montealegre, Fiscal General de la Nación, se iniciaran las investigaciones pertinentes contra los funcionarios de la ciudad de Cartagena por el delito de prevaricato por omisión. Por lo anterior solicita, se ordene a la Fiscalía General de la Nación inicie investigación penal para identificar e individualizar las personas que atentaron contra su humanidad y se garantice los derechos como víctima, al tiempo que se abstenga de formular imputación en su contra por la presunta responsabilidad en el homicidio de Gilberto Montalbán Álvarez.

INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES VINCULADAS La Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, refiere que por los hechos mencionados por el accionante, existe la investigación 130016001129200880301 que cursa en la Fiscalía 34 Seccional de esa ciudad. Igualmente la denuncia invocada por el accionante contra funcionarios de la Fiscalía por presunta omisión en sus funciones al no investigar los hechos ocurridos el 21 de junio de 2008 correspondió a la Fiscalía 16 Seccional dentro del radicado 130016001128201408552.

El Fiscal 34 Seccional informa que la investigación 130016001129200880301 fue remitida por competencia a la Fiscalía Penal Militar, en tanto se investiga la muerte del ciudadano Gilberto Montalbán Álvarez ocurrida el 21 de junio de 2008, y en la que figura como indiciado el accionante, pero no hay investigación por la supuesta tentativa que aduce el petente.

El Fiscal 16 Seccional de Cartagena aduce que la noticia criminal 130016001128201408552 fue recibida en ese despacho el día que da contestación a la tutela, de la que advierte que será remitida a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior al estarse denunciando un presunto prevaricato por omisión, en el que pudo incurrir la Fiscalía al no iniciarse investigación por la presunta tentativa de homicidio.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo constitucional invocado, señalando para ello que la Fiscalía oportunamente inició la investigación con el fin de esclarecer los hechos acaecidos el 21 de junio de 2008, en los que murió el señor Gilberto Montalbán Álvarez y en los que es procesado el accionante, escenario en el cual debe hacer valer sus derechos esgrimiendo los argumentos y elementos de convicción que a su juicio demuestran que es inocente de los cargos por los que es indagado, en tanto no acreditó que con anterioridad elevó denuncia por los hechos que presuntamente fue víctima, pues sólo aparece la censura que presentó contra la Fiscalía de Cartagena por la omisión de investigar la presunta tentativa de homicidio, la que fue asignada de manera reciente a la Fiscalía 16 Seccional de Cartagena, por lo que no se puede hablar de mora judicial en virtud del artículo 175 de la Ley 906 de 2004.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual censura que no fue informado por parte del despacho que admitió la tutela para poder confrontar las excusas presentadas por la Fiscalía de negarse a investigar los hechos donde resultó víctima, para seguidamente retomar los argumentos de la demanda, en procura que se dé tramite a la investigación penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

Como preámbulo debe aclararse al recurrente, que si bien la acción de tutela fue incoada en la ciudad de Bogotá, la misma fue resuelta por el Tribunal Superior de Cartagena, en virtud del factor territorial de las Fiscalía accionadas y vinculadas, no obstante dicha Corporación mediante oficio de 18 de junio de 2014 le comunicó a la dirección registrada en la demanda su admisión, sin que del trámite se advierta irregularidad que amerite mayor estudio por esta Sala.

Ahora bien, de la acción de tutela se ha precisado, es un mecanismo concedido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Previamente a resolver las impugnaciones, es necesario indicar que pese a que la acción de tutela está dotada de un alto contenido de informalidad, no es menos cierto que debe guardar un mínimo de coherencia lógica respecto de los hechos que considera han contribuido a la vulneración de los derechos fundamentales que se invocan, pues a partir de dicha información corresponde al juez constitucional identificar el problema jurídico a resolver de acuerdo al material probatorio aportado y recaudado en su trámite.

Claridad que precisamente se desconoce en el líbelo presentado por el accionante, en la medida que los hechos y pretensiones no guardan secuencia logia capaz de generar algún tipo de atención frente a los derechos presuntamente vulnerados, pues lo único que se denuncia es la presunta omisión generada por la Fiscalía Seccional de Cartagena, al no iniciar la correspondiente investigación como consecuencia de los disparos que fueron dirigidos contra el funcionario e impactados en la motocicleta que se movilizaba, hechos por los cuales presentó denuncia contra los mentados operadores judiciales.

El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.

De tal manera, que es obligación constitucional y legal de todos los habitantes dentro del Territorio Colombiano poner en conocimiento de las autoridades competentes, los hechos que consideren deben ser objeto de investigación penal, luego si fue víctima en los hechos acaecidos el 21 de junio de 2008 y por los que hoy es investigado, no solo tenía la posibilidad de denunciarlos oportunamente, sino que en la actualidad puede hacerlo hasta tanto no opere alguna causal de extinción de la acción penal.

Es así, que el accionante que ve afectadas sus garantías fundamentales, cuenta con la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, como es denunciar los hechos que aduce fue víctima, en la medida que la censura radica en omisión de la Fiscalía en iniciar la investigación de oficio, oportunidad en la que podrá presentar los argumentos que nutrieron la demanda de tutela respecto de los presuntos responsables, dada la subsidiariedad de la acción de tutela, pues conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, ésta: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicada, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En tal sentido, corresponde al accionante invocar la denuncia que fue víctima por los hechos acaecidos el 21 de junio de 2008, en las mismas condiciones que lo hizo respecto de los funcionarios de la Fiscalía que no la tramitaron de oficio, pues no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela como equivocadamente lo entiende el actor, quien además reclaman la suspensión del proceso que se tramita en su contra, cuando los hechos investigaciones son totalmente diferentes, pues en uno sería sujeto activo y en otro pasivo de la ley penal.

Nótese, que las implicaciones de tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría y, sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

Aunado a ello, es dentro de las correspondientes investigaciones donde deben ventilarse las controversias que puedan surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios judiciales, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela, pues este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que las partes lo consideren, o cuando el criterio en torno a un determinado punto factico sea contrario a sus intereses, de modo que dentro de las investigaciones cuenta con instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de los intereses que afirma quebrantados, por lo que surge imperativo para el accionante denunciar e indagar por el trámite impartido a la denuncia, pero no a través de la acción constitucional, porque asumiría competencias que no le corresponden frente a la vulneración de derechos fundamentales.

Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2.

Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11