Radicación n°. 105867 Manuel Joaquín Sierra Ocampo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP10325-2019 Radicación n°. 105867 Acta 184 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por MANUEL JOAQUÍN SIERRA OCAMPO, a través de apoderado, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2009-00001.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y anexos se extracta que el 5 de marzo de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali condenó, entre otros, a MANUEL JOAQUÍN SIERRA OCAMPO a 29 años de prisión y multa de 22.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra dicha determinación se instauró el recurso de apelación, el cual fue resuelto el 4 de febrero de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en el sentido de modificar la pena impuesta en 23.8 años de prisión; decisión contra la que se instauró el recurso extraordinario de casación, por lo que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. Indicó el apoderado de MANUEL JOAQUÍN SIERRA OCAMPO que su prohijado se encuentra privado de la libertad desde el 2 de enero de 2015 y tiene una hija de 14 años y 7 meses de edad, quien antes de su captura se encontraba bajo su cuidado y protección. Adujo que aunque la menor vivía con su progenitora, aquella debió abandonar el municipio de Bahía Solano por las constantes amenazas y se desconoce su paradero, por lo que la menor actualmente convive con una vecina en otra ciudad y por ello, el 22 de marzo de 2019, solicitó al Juzgado demandado la concesión de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, la cual fue negada el 9 de abril siguiente.

Tal providencia fue objeto de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos en forma negativa el 7 de mayo y 5 de julio del presente año, este último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Refirió que las autoridades demandadas no tuvieron en consideración que priman los intereses de la menor, quien no cuenta con una red familiar de apoyo.

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos de los niños y en consecuencia, que se ordenara a las autoridades demandadas examinar la situación de la adolescente y concederle la prisión domiciliaria a SIERRA OCAMPO. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El abogado asesor de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali informó que a dicha Corporación le correspondió conocer del recurso de apelación instaurado contra el auto del 9 de abril de 2019, en el que el Juzgado accionado le negó a MANUEL JOAQUÍN SIERRA OCAMPO la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia.

Adujo que dicho recurso fue resuelto el 5 de julio siguiente, en el sentido de confirmar el auto recurrido, por lo que se atiene a las consideraciones allí expuestas. 2. La juez segunda penal del circuito especializado de Cali refirió que el 5 de marzo de 2015, condenó a SIERRA OCAMPO, entre otros, a 29 años de prisión y multa de 22.000 s.m.l.m.v, pena que fue modificada en 23.8 años de prisión, por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y contra el fallo de segundo grado se instauró el recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra en trámite.

Refirió que en dicho interregno el defensor de SIERRA OCAMPO solicitó la concesión de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, la cual le fue negada el 9 de abril del presente año; decisión contra la que instauró los recursos de reposición y apelación, resueltos en forma negativa a los intereses del actor. Adujo que los argumentos expuestos vía de tutela, fueron los mismos que presentó el procesado al juez ordinario, por lo que se acude al amparo constitucional como una tercera instancia, lo que resulta improcedente.

Por lo tanto, se debe negar la protección invocada. 3. Dentro del término otorgado, los demás vinculados guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por MANUEL JOAQUÍN SIERRA OCAMPO contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, entre otros. 2.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Al respecto, debe indicar la Sala en primer término que el 5 de marzo de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali condenó, entre otros, a MANUEL JOAQUÍN SIERRA OCAMPO y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; decisión que apelada, fue modificada el 4 de febrero de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali en el sentido de imponerles 23.8 años de prisión. Contra tal determinación, se instauró el recurso extraordinario de casación por los defensores de Servio Aicardo Romero Rojas, José Alexis Díaz y Oscar Checa Portillo.

En ese orden, advierte la Sala que el hoy demandante pudo haber instaurado el recurso extraordinario de casación, posibilidad instituida por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad, sin que SIERRA OCAMPO hubiera acudido a dicho mecanismo de defensa judicial.

No obstante, como quiera que el recurso en cita se encuentra en trámite ante esta Corporación, -para calificar la demanda-, el hoy accionante pidió al Juzgado fallador la concesión de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, la cual le fue negada el 9 de abril del presente año y confirmada el 5 de julio siguiente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali; decisiones frente a las cuales SIERRA OCAMPO presenta inconformidad por vía de tutela, pues considera que tiene derecho al aludido subrogado penal.

Sobre el particular, se tiene que se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

Sobre la primera causal, es preciso tener en cuenta que para que se incurra en vía de hecho la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable. De allí, se deriva que no existe defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando la queja parte de una interpretación diversa que el actor da a la norma con un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial.

Lo expuesto, se funda en que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes. La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela.

Ahora, revisadas las providencias objeto de controversia, no puede concluirse que aquella constituya una vía de hecho en los términos que lo plantea el demandante, como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedencia del amparo. Lo anterior, por cuanto el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali al analizar el caso concreto de SIERRA OCAMPO, indicó que ante la privación de aquel, le correspondía a la progenitora de la niña velar por su cuidado y protección y que no se evidenciaba una situación de desprotección o abandono, pues la adolescente se encontraba al cuidado de una tercera persona «que ha tenido una relación de hermandad con la familia y con quien la adolescente es afín».

Tal decisión se mantuvo por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, autoridad que al resolver el recurso de apelación, en auto del 5 de julio de 2019, señaló que aunque se encontraba acreditada la calidad de padre cabeza de familia de SIERRA OCAMPO, no era procedente conceder el aludido mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, toda vez que el hoy accionante desde el año 2009 perteneció a una organización criminal dedicada a la producción, comercio y exportación de cocaína en Colombia y Europa, de lo que se deducía que estuvo desentendido del cuidado de su hija e incluso la puso en peligro «desde el momento en que recurrió a una actividad delincuencial».

Adicionalmente, señaló la Corporación demandada que la menor no se encontraba completamente desamparada, pues estaba al cuidado de una persona y el condenado era quien costeaba los gastos de arrendamiento del inmueble donde residía la adolescente, a lo que se suma que no se demostró que la menor no tuviera más familia, ni que no tuvieran capacidad para velar por sus intereses.

Por lo anterior, consideró que se debía confirmar el auto recurrido, pero por las razones expuestas en dicha providencia. Sin embargo, conminó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que se le brindara un acompañamiento integral a la hija de MANUEL JOAQUÍN SIERRA OCAMPO. En ese orden, se advierte que las autoridades demandadas aplicaron en debida forma las disposiciones legales previstas para la procedencia de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia y con base en los documentos allegados a la actuación determinaron que SIERRA OCAMPO no era merecedor de la concesión del aludido subrogado.

Así las cosas, no se evidencia que las decisiones en mención configuren una «vía de hecho», es decir, sean una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que los funcionarios accionados, en su resolución del caso concreto, realizaron una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas vigentes y adelantaron el análisis probatorio del material presentado, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela.

En tales condiciones, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º. NEGAR el amparo invocado. 2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 97 y ss de la actuación. � Folio 103 y ss ibídem. � De acuerdo con la consulta a la página web de la Rama Judicial, link procesos, cuyo reporte se allegó a las diligencias. � Decisión cuya copia fue allegada a las diligencias. 12