CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 75105 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP10321-2014 Radicación N° 75105 Aprobado acta N° 255 Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano CARLOS DUBAN PÉREZ MARÍN, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca.

Fue vinculada la Fiscalía Especializada de Arauca y el condenado CARLOS JULIO TIRADO HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la prueba documental allegada al presente trámite Constitucional se advertir que entre la Fiscalía Segunda Especializada de Arauca, los acusados CARLOS DUBAN PÉREZ MARÍN, CARLOS JULIO TIRADO HERNÁNDEZ y la defensa, el 5 de agosto de 2011 suscribieron preacuerdo, en el cual los procesados aceptaron la culpabilidad de las conductas de homicidio agravado en concurso homogéneo ( 4 infantes de marina) y heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, hurto calificado y agravado, con circunstancia de mayor punibilidad a cambio de obtener una rebaja del 45% de la pena imponible.

En el preacuerdo se dosificó la pena, indicando que el delito base del concurso era el homicidio agravado que contemplaba una pena mínima de 400 meses y una máxima de 720 meses (60 años), extremos que fueron divididos en los cuartos, para fijarla en los cuartos medios e indicar que por la gravedad de la conducta se partía de 481 meses, quantum al que se le aumentó 120 meses por el concurso homogéneo de homicidios y 40 meses por el heterogéneo para un total de 641 meses, cifra está que al reducirle el 45%, fijaron la pena definitivamente en veintinueve (29) años, cuatro (4) meses y quince (15) días.

Correspondió el asunto al Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, despacho que impartió aprobación al preacuerdo, en las condiciones fijadas por las partes, por tal motivo mediante sentencia del 30 de agosto de 2011 condenó a los prenombrados a la pena de prisión de veintinueve (29) años, cuatro (4) meses y quince (15) días, como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo ( 4 infantes de marina) y heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, hurto calificado y agravado, con circunstancia de mayor punibilidad; a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y domiciliaria.

Decisión que no fue objeto de impugnación. El 6 de marzo del presente año, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga negó al sentenciado redosificar la pena por error aritmético, dado que no le asistía competencia para alterar la sentencia, en la medida que dicho tema debió ser objeto de controversia a través de los recursos ordinarios.

Decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante providencia del pasado 6 de junio. En tales condiciones, CARLOS DUBAN PÉREZ MARÍN acude al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, legalidad en la pena y libertad en virtud del error aritmético cometido al dosificar la pena.

En sustento de la demanda, señala el libelista que al momento de graduarse la pena, se incurrió en error al determinar los cuartos de movilidad, violando el artículo 37 de la Ley 599 de 2000 que prevé como pena máxima para los tipos penales de 50 años (600 meses), ello teniendo en cuenta que se fijó para el homicidio agravado una pena de 400 a 720 meses (60 años) y con base en ella se elaboró erradamente los cuartos que afecta la legalidad en la pena que realmente debe imponerse.

Por lo anterior solicita se ordene readecuar la pena impuesta, teniendo como base el mínimo y el máximo legal de la pena establecida para el homicidio agravado como delito base más el incremento por el concurso. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Magistrado Sustanciador de la Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga aduce que pretender la redosificación elevada por el accionante es desconocer los pronunciamientos emitidos en el trámite ordinario, donde tuvo la oportunidad de recurrir la sentencia para lograr la pretensión, sin que hubiera hecho uso al medido de defensa judicial, aunado que la decisión adoptada por la Sala esta sustenta en razonables argumentos jurídicos.

La Fiscal Segunda Especializada de Arauca después de presentar un recuento de las principales decisiones, como los términos del preacuerdo, refiere que no se afectaron garantías fundamentales en la dosificación de la pena, por cuanto el artículo 37 de la Ley 599 de 2000 autoriza que la pena puede superar los 50 años cuanto de trata de concurso, luego el sustento no tiene vocación de prosperidad por vía constitucional, más aun cuando incumple el principio de inmediatez que debe acreditarse cuando se atacan providencias judiciales, al trascurrir más de 3 años de emitida la sentencia. El Juez Penal del Circuito Especializado de Arauca informa los trámites surtidos en ese despacho e indica que como consecuencia del preacuerdo celebrado entre la fiscalía, procesados y defensor, se emitió la sentencia imponiendo la pena acordada la cual no fue recurrida, dio trámite al incidente de reparación y trasladó por competencias varias peticiones de redosificación al Juzgado de Ejecución de Pena que actualmente vigila la sentencia, sin que de las actuaciones se advierta vulneración de derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse.

Es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por CARLOS DUBAN PÉREZ MARÍN, se encamina, en últimas, a que se ordene corregir la pena impuesta en el proceso que cursó en su contra por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo ( 4 infantes de marina) y heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, hurto calificado y agravado, con circunstancia de mayor punibilidad, porque al momento de establecer el ámbito de movilidad, se desconoció el artículo 37 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, que prevé que “ La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta años (50), excepto en los casos de concurso”.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo.

Ahora bien, el amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales es excepcionalísimo, toda vez el propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio.

Y, cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela.

(CC C-590 de 2005) Igualmente, la Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y, la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En este caso, se tiene que la demanda involucra un problema de estricto contenido constitucional, que merece ser atendido de fondo por la Sala. En efecto, el actor en su sencillo escrito, sostiene de forma concreta que el Juzgado de conocimiento fijó la pena desconociendo el máximo de la pena autorizada para determinar los cuartos de movilidad, con lo cual se acredita que no intenta discutir el objeto del proceso penal, como tampoco realiza argumento de cara a desvirtuar la materialidad de las conductas concursales, de su responsabilidad o derruir los efectos del fallo proferido en su contra o habilitar la posibilidad de instaurar recursos o retractarse del preacuerdo, ya que de ser así la acción de tutela sería improcedente en la medida que dichos temas debieron ser discutidos en las instancias ordinarias, en tanto lo que realmente advierte es la irregularidad en la pena, aspecto que será motivo de pronunciamiento.

Así las cosas y de regreso al caso concreto, se tiene que la Fiscalía Especializada al momento de individualizar de la pena precisó que según el artículo 104 del Código Penal, modificado por la ley 890 del 2004, la pena para el delito de homicidio agravado oscila entre 400 y 720 meses, y como quiera que dedujo la circunstancia de mayor punibilidad, se desplazó al “primer cuarto medio” que fijó entre 480 y 560 meses.

En virtud a la gravedad de la conducta, el daño real creado, estimó prudente imponer como pena base para el concurso 481 meses de prisión, parámetros que infortunadamente no fueron modificados o corregidos por el Juez de Conocimiento que aprobó el preacuerdo al momento de emitir la sentencia, por cuando el razonamiento en el preacuerdo realmente desconoce el principio de legalidad en la pena, al superar el máximo de la pena permitida cuando se trata de un sólo delito.

Lo anterior, teniendo en cuenta que al momento de establecerse el límite máximo se tuvo en cuenta la cifra de 60 años, o lo que es lo mismo, 720 meses de prisión, haciéndose caso omiso al límite señalado en el artículo 37 de la ley 599 del 2000, modificado por el artículo 2º de la ley 890 del 2004, el cual establece 50 años como pena máxima para los delitos individualmente hablando, pues dicho valor solo puede variar cuando se trata de concurso, circunstancia que influyó directamente en la conformación del ámbito punitivo de movilidad, que con base en ese errado criterio llegó a 320 meses y así el juez de conocimiento aprobó los cuartos de movilidad señalados en el preacuerdo, y según se dijo, se ubicó en el “primer cuarto medio”, esto es, entre 480 y 560 meses, extremos a los cuales no habría sido posible arribar si se hubiese respetado en la conformación del marco punitivo el máximo de 50 años previsto en la ley, los que se pueden aumentar por efectos del concurso hasta los 60 años, pero no el delito individualmente hablando.

El siguiente ejercicio permite dilucidar el desatino en el que incurrió el juzgador al no respetar el principio de legalidad de la pena al momento de impartir aprobación al preacuerdo, cuando debió hacer estudio material del mismo, pues se quedó en el mero formal, lo representó al condenado una mayor pena a la que realmente le correspondía, teniendo en cuenta que el marco punitivo para el delito de homicidio agravado oscila legalmente entre 400 y 600 (50 años) meses de prisión, lo cual arroja un ámbito de movilidad de 200 meses, estableciendo los cuartos de 400 a (1º) 450 a (2º) 500 a (3º) 550 a (4º) º 600 meses Ahora bien, determinados los cuartos de movilidad y conforme lo preció la Fiscal en el preacuerdo, de partirse del “primer cuarto medio”, al cual le incremento un (1) mes por la gravedad del homicidio, da un total de 451 meses (en vez de 481), cifra a la que se le deberá aumentará 120 meses más por el concurso homogéneo de homicidios y 44 meses por el concurso heterogéneo, conforme se acordó en la negociación, dando un total de 611 meses de prisión (en vez de 641 como se indicó en el preacuerdo), monto al que deberá reducirse el 45% pactado en la negociación, arroja un término de 28 años 2 días, que será la pena que definitiva tendrá que imponerse al sentenciado.

El siguiente precedente emanado de la Sala de Casación Penal de la Corte, además de apoyar la decisión que ha de adoptarse en el presente asunto, sirve para recordar no solo a la representante de la Fiscalía que dirigió el preacuerdo sino al Juez de Conocimiento que lo aprobó, el procedimiento que debe adoptarse en estos eventos. “En relación con las penas, el principio de legalidad no puede comprenderse como dirigido exclusivamente a los mínimos y máximos que como consecuencia jurídica haya previsto el tipo penal objeto de aplicación, sino que debe estar lógicamente integrado al límite general que para su cuantificación impone la ley penal, sin que por ninguna razón pueda relativizarse, lo cual significa que en todos los casos donde la pena aritméticamente obtenida por cualquier circunstancia sea superior al máximo legal, necesariamente debe quedar fijada en éste.

En el presente caso, desde el auto que inadmitió la demanda de casación, advirtió la Sala que el proceso de dosificación punitiva asumido en la sentencia que condenó a HERNÁN DAVID SALAZAR ARENAS se observaba vulneratorio del principio de legalidad, porque al momento de fijar los límites mínimo y máximo de sanción para el delito de homicidio agravado, se tomó como parámetro final un tope de sesenta (60) años de prisión, que sirvió de marco referencial para la definición del ámbito de movilidad punitiva, pasando por alto, con ello, lo consagrado en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2° de la Ley 890 de 2004, en cuanto dispone que: “La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso".

De esa manera, como se reconoció en la sentencia de casación del 28 de mayo de 2008 (Radicado No. 29.341), el límite de los cincuenta (50) años de la pena de prisión constituye un criterio legal modificador del quantum punitivo mayor para los delitos que tras el aumento de la mitad de su máximo, en aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, superen aquel monto, como sucede por ejemplo en los casos de homicidio agravado (artículo 103) genocidio (artículo 101), homicidio en persona protegida (artículo 135), desaparición forzada agravada (artículo 166), secuestro extorsivo agravado (artículo 170), pues todos ellos rebasan los 600 meses —que corresponde a los cincuenta (50) años de prisión—, para ubicarse en los 720 meses, esto es, en sesenta (60) años de prisión, lo que impone entonces ubicar el marco punitivo únicamente hasta los 600 meses.

Ahora bien, es cierto que el inciso 2° del artículo 31 modificado por el artículo 1º de la misma Ley 890 de 2004, establece que: "En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años", pero ello no significa que en el proceso de individualización de la sanción se franquee el límite de los cincuenta (50) años de prisión para cada delito, aún en el análisis de delitos concurrentes, como lo reconoció la Sala en el antecedente citado (radicado No. 29.341).

Ello porque en la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos se ha de tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave, según la disposición contenida en el artículo 31 del Código Penal.

Es decir, que la sanción en caso de concurso de delitos no se determina por los factores cuantitativos y cualitativos de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos de manera general, sino a través de la individualización en concreto de la sanción que se ha de aplicar para cada uno de los ilícitos concurrentes, estadio en el cual se impone la observancia del límite máximo legal de 50 años previsto como regla general para cada tipo penal.

Sólo después de individualizada la pena prevista para el delito más grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que exceda la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados o el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave, opera el límite máximo señalado para el concurso, pues esa pena así determinada no puede superar los sesenta (60) años de prisión en los términos de la reforma introducido por la Ley 890 de 2004 al inciso 2º del artículo 31 del Código Penal.” (CSJ Sentencia del 29 de julio de 2008, radicado 29520).

De acuerdo con lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho constitucional fundamental al debido proceso (aplicación del principio de legalidad de la pena) de CARLOS DUBAN PÉREZ MARÍN, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en el sentido de ordenar al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adoptar una decisión por cuyo medio, en virtud del principio de legalidad de la pena, readecue la sanción que debe descontar el actor de conformidad con lo ya anotado, sin que la misma remueva la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir una “vía de hecho” -no una base jurídica de la decisión -, la cual deberá ser comunicada al despacho que vigila el cumplimiento de la sentencia como a las entidades del Estado a quienes informó sobre la condena.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONCEDER el amparo para el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano CARLOS DUBAN PÉREZ MARÍN, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, 2.

ORDENA R al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Arauca que dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adoptar una decisión por cuyo medio readecue la sanción que debe descontar el actor, acorde con los parámetros señalados en precedencia. Se aclara que la ejecutoria de la decisión condenatoria permanecerá incólume. 3.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta determinación no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 16