CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 74589 JORGE ARTURO MANZO ORTÍZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10310-2014 Radicación nº 74589 Aprobado mediante Acta nº 241 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) Resuelve la Sala la impugnación formulada por el accionante JORGE ARTURO MANZO ORTÍZ en calidad de representante legal de la Institución Educativa JULUMITO de la ciudad de Popayán, frente a la sentencia proferida el 12 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante la cual no tuteló el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes matriculados en la mencionada institución y tuteló el derecho de petición presentado por el actor, contra el Ministerio de Educación Nacional.
ANTECEDENTES Fueron narrados por el a quo de la siguiente manera: Manifiesta el accionante, en su calidad de Rector de la Institución Educativa Julumito, que de conformidad con el Decreto 4807 de 2011, las instituciones educativas no pueden cobrar a padres de familia por ningún concepto de servicio educativo, por lo tanto, la institución que regenta sólo cuenta con los ingresos para cubrir los gastos de funcionamiento y mantenimiento que corresponden a los recursos de gratuidad (Decreto 4791 de 2008).
Menciona que el Ministerio de Educación Nacional, expidió las Resoluciones 1536 del 7 de febrero de 2014, 4118 de marzo de 2014 y la número 3748 del 18 de marzo de 2014 y en ellas no tienen en cuenta a la Institución Educativa Julumito, para la asignación de los recursos por concepto de gratuidad. Arguye que la Institución Educativa Julumito aportó la documentación requerida para la transferencia de los recursos de gratuidad del MEN… Menciona que la Institución se encuentra en la base de datos del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio de Educación y que fue emitido el documento CONPES 170 del Consejo Nacional de Política Económica y Social del Departamento Nacional de Planeación, para la distribución del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES VIGENCIA 2014, DISTRIBUCIÓN PARCIAL DOCE DOCEAVAS DE LA PARTICIPACIÓN PARA EDUCACIÓN y la correspondiente Resolución de distribución de las partidas correspondientes a cada institución Educativa de todos los Municipios de Colombia, emitida por el MEN, en las Resoluciones números 1536 del 7 de febrero de 2014, número 2462 del 25 de febrero de 2014, en las cuales no aparece el nombre de la I.E de Julumito en la asignación de recursos de gratuidad.
Afirma que en el año 2013, la institución contaba con 680 estudiantes matriculados, según el registro del Sistema Integral de Matrícula (SIMAT) de los cuales solo 17 estaban a cargo de un docente contratado por la entidad Gimnasio Moderno del Cauca. Alega que la falta de recursos de gratuidad está ocasionando que el funcionamiento de la institución colapse, pues no disponen de papelería para la expedición de constancias y otros documentos oficiales, por falta de dinero no han logrado cubrir elementos de aseo, de mantenimiento, el pago de los servicios de la institución, el desarrollo de actividades y proyectos pedagógicos e institucionales, ni cuenta con un contador que pueda rendir los informes financieros de la institución. Indica que el día 5 de marzo de 2014, interpuso ante la Secretaría de Educación Municipal un derecho de petición con el fin de conocer por qué no se había realizado la correspondiente transferencia de recursos.
Por lo anterior solicita, de conformidad con el derecho fundamental a la educación y a la gratuidad educativa, que se restituyan los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incorporando a la Institución Educativa Julumito mediante Resolución de Gratuidad emanada por el Ministerio de Educación con el fin de que se transfieran los recursos que le corresponden y que adicionalmente dicha entidad, indique las razones que lo llevaron a tomar esta medida, a fin de que se realicen los ajustes para el año 2015.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa y dispuso la vinculación del Ministerio de Educación, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, el Departamento Nacional de Planeación, la Secretaría de Educación Departamental del Cauca y la Municipal de Popayán. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La apoderada del Departamento del Cauca –Secretaría de Educación y Cultura, indicó que dicha Gobernación, no tiene ninguna injerencia y que el Departamento del Cauca tiene a cargo las instituciones Educativas certificadas con las que tiene plena autonomía de administrar y vigilar el sistema educativo de cada institución. Por lo anterior solicita la desvinculación del trámite por falta de legitimación por pasiva. 2.
El Representante de la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán manifestó que los recursos de gratuidad son un rubro exclusivo y único del presupuesto asignado del Sistema General de Participaciones, del Ministerio de Educación del Municipio de Popayán no guarda ninguna disposición, los cuales son asignados de acuerdo a la distribución de los recursos de participación para la educación atendiendo a los estándares técnicos y administrativos decretados a partir de la vigencia 2008.
Señaló que teniendo en cuenta que la distribución de los recursos de gratuidad están en cabeza del Ministerio de Educación, afirmó no tener ninguna autonomía que permita emitir una respuesta favorable al accionante, por lo que solicita la desvinculación de este trámite. 3. El Representante de Departamento Nacional de Planeación DNP manifiesta la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación por activa, añadiendo que en todos los casos debe estar debidamente acreditada la legitimación activa en la causa, pues de no cumplirse con tal exigencia el juez de tutela debe declarar improcedente el amparo de los derechos.
Además alega falta de legitimación en la causa por pasiva. 4. El Ministerio de Educación a través de su asesora jurídica señaló que la I.E. de Julumito de Popayán es un establecimiento que se encuentra reportado como contratado mediante la modalidad de prestación de servicios educativo, de la cual hace referencia el Decreto 2355 de 2009, con la Fundación Gimnasio Moderno e indica que fue reportado en el formato único de contracción (sic) FUC a la Dirección de Cobertura del MEN, por la Secretaría de Educación de Popayán, por lo que mediante la contratación efectuada por la entidad territorial certificada por competencia, se pacta una canasta educativa que debe incluir todos los conceptos para la prestación de servicio educativo.
Solicita se nieguen las pretensiones del accionante y se declare improcedente la tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo del derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes, al considerar que de las respuestas allegadas al trámite tutelar, los hechos planteados por el accionante no son suficientes para decantar la necesidad de protección judicial, al menos en sede de tutela, pues, señala, que en el sub judice, no se perciben irrazonables los argumentos del Ministerio accionado y por tanto, el juez de tutela no tiene certeza sobre la necesidad de su intervención urgente y expedita.
Acota que el régimen legal vigente en el ordenamiento nacional, consagra un número plural de prohibiciones, restricciones y limitaciones que de entrada establecen serias talanqueras que impiden acceder a la pretensión del actor, para lo cual reseña algunas de esas normas, como son el Decreto 4807 de 2011, artículo 2 y Decreto 2355 de 2009, artículo 24.
Además señala que el régimen legal de prohibiciones y teniendo presente que el accionante no demuestra que para el 2014 no esté vinculado por contrato de prestación de servicios, la Sala concluye que no puede pasar por alto los límites normativos expuestos y, por tanto, no es posible acceder a la demanda de actor. De otra parte, indica que el accionante no demuestra de manera explícita cuál es la afectación real del derecho a la educación de los estudiantes de su plantel educativo.
Agrega que los términos que plantea el actor no llevan a pensar en una intolerable vulneración de derechos fundamentales, pues el hecho de no poderles entregar un carné estudiantil y una copia actualizada del manual de convivencia o la falta de papelería para la expedición de constancias, no suponen una grave parálisis que afecte el desarrollo de actividades y proyectos pedagógicos institucionales (que omite mencionar).
No obstante, encontró el a quo que el Ministerio de Educación Nacional ha transgredido el derecho de petición del accionante, por cuanto su rogativa no ha podido resolverse de fondo, dada la ausencia de explicaciones de parte del Jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas. Por último consideró la Sala que era ajustado acceder a la desvinculación elevada por el Departamento del Cauca –Secretaría de Educación Departamental del Cauca, al CONPES, y al DNP.
LA IMPUGNACIÓN Al momento de la notificación personal del fallo, el actor lo impugnó con similares argumentos a los de la demanda, solicitando se revoque el fallo proferido el 12 de junio de 2014 en el que se negó la primera pretensión en contra de los niños, niñas y adolescentes en favor del Ministerio de Educación Nacional y como consecuencia se restituyan los derechos de los niños, niñas y adolescentes incorporando a la Institución Educativa Julumito en una Resolución de Gratuidad emanada por el Ministerio de Educación y realizar la correspondiente transferencia de los recursos de ese rango, que le corresponde a cada uno de ellos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de cuestionamiento fue proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Popayán. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto objeto de estudio, de entrada advierte la Sala que le asiste razón al a quo en su determinación de no tutelar el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes, de manera que se impone su confirmación. 3.1. En efecto, de cara a los presupuestos enunciados, no se acreditó de ninguna forma en el caso concreto, violación alguna a los derechos fundamentales de quien funge como accionante, y tampoco bajo el supuesto que la trasgresión de los derechos colectivos denunciada, esto es, al derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes de la Institución Educativa Julumito, que haya ocasionado la afectación de derechos individuales susceptibles de ser protegidos a través de la acción constitucional. 3.2.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela es de naturaleza subjetiva, de manera que no puede ser invocada para propender por la defensa de derechos colectivos, pues para ello el ordenamiento jurídico dispone de otros medios de defensa judicial; salvo, el evento en el cual el derecho fundamental en sí mismo considerado se vea afectado como consecuencia de la afrenta a aquéllos.
En estas condiciones, ha precisado unos requisitos para que, excepcional y eventualmente, la tutela pueda entrar a salvaguardar o cobijar con sus efectos derechos colectivos. Sobre el particular indicó[footnoteRef:1]: [1: CC T-710/08] Reiteración de jurisprudencia. Diferenciación entre la vulneración de un derecho fundamental y un derecho colectivo.
Procedencia de la acción de tutela para aquellos eventos en que la afectación de un interés colectivo implica también la vulneración o amenaza de un derecho fundamental. 3. La Constitución Política estableció un mecanismo diferente para la protección de derechos fundamentales y derechos colectivos. Así mientras, para los fundamentales consagró la acción de tutela, para los colectivos contempló las acciones populares y las acciones grupo.
En consecuencia, la Corte Constitucional se ha encargado de definir el alcance de la protección de derechos colectivos a través de la acción de tutela de la siguiente forma: “la protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho.
Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que “en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela”. 4.
Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación de un derecho colectivo conlleva la vulneración o amenaza de derechos colectivos, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo";
(ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.
(Subrayas fuera de texto). 3.3. Con fundamento en lo anterior, es claro que en el presente caso, la tutela no es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos invocados, que se reitera, no radican en cabeza del accionante, sino de una colectividad, de manera que, para la satisfacción de sus intereses el actor tendrá que acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones popular, de grupo, o de cumplimiento; medios de defensa judicial frente a los cuales el accionante tampoco demostró que no resulten idóneos para la garantía pretendida.
Frente a este tema, se pronunció la Corte Constitucional en la misma providencia citada: 5. Además de los cuatro requisitos mencionados, la Corte ha señalado que es necesario para la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos en conexidad con derechos fundamentales, que en el proceso aparezca demostrado que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
En este sentido ha dicho la Corporación: Esta breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos.( ). En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados (…), para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario.
En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental.
Pero si no existen razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo que el actor recurra a ella «como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental.» ( Subrayas fuera de text o). 6.
En suma, corresponde al juez constitucional evaluar si a pesar de la pretensión de protección de un derecho colectivo, la acción de tutela resulta procedente. Para ello es necesario: “(… ) acreditar, de manera cierta y fehaciente, que la afectación actual o inminente del derecho colectivo también amenaza o vulnera un derecho fundamental que ha sido individualizado en la persona que interpone la acción de tutela o a nombre de quien se encuentra impedida para defender en forma directa sus propios intereses, cuya protección no resulta efectiva mediante la acción popular sino que requiere la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. 4.
Como el actor no acreditó la violación del derecho fundamental a la educación de los niños, niñas y adolescentes de la Institución Educativa Julumito de Popayán, ni tampoco que los demás mecanismos de defensa judicial no pudieran ofrecer una adecuada protección, refulge evidente que la acción de tutela deviene inviable frente a este puntual aspectos, al no observarse su carácter residual y subsidiario, pues el peticionario tiene a su alcance, como ya se dijo, otros recursos legales para ventilar las situaciones que estima vulneradoras del derecho a la educación de una colectividad.
Es más, en el evento en que considere, según lo señaló en la demanda, que las mismas han sido consecuencia de la aplicación del decreto 4807 de 2011, por medio del cual el Gobierno Nacional estableció las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa, y que el mismo lesiona directamente a la Constitución Nacional; cuenta el actor con la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 135 de la ley 1437 de 2011[footnoteRef:2] para que sea retirado del ordenamiento jurídico, tratándose entonces de un acto de carácter general, impersonal y abstracto y, por consiguiente, ajeno a la órbita del juez constitucional, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior, el cual consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela «… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto». [2: Nuevo Código Contencioso Administrativo] Así las cosas, al carecer de concreción y no advertirse de oficio la vulneración del derecho fundamental a la educación de los niños, niños y adolescentes matriculados en la Institución Educativa el Julimito de Popayán (Cauca), la Sala habrá de confirmar la sentencia impugnada.
De otra parte, en cuanto el a quo consideró que se vulneró el derecho de petición al actor por parte del Ministerio de Educación Nacional, Oficina Asesora de Planeación y Finanzas, tutelando tal derecho, y ordenando que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a rendir las explicaciones solicitadas por la Secretaría de Educación Municipal de Popayán, mediante oficio del 8 de abril de 2014, pues de ello despende la satisfacción del derecho de petición el accionante, la Sala dejará incólume tal decisión, pues este punto no fue discutido en la impugnación y la Sala lo encuentra ajustado a derecho.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifícar de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia