Tutela 77571 MARÍA LOURDES ZUÑIGA SANTACRUZ IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1031-2015 Radicación nº 77571 (Aprobado mediante Acta nº 31) Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por MARÍA LOURDES ZUÑIGA SANTACRUZ, contra el fallo de 3 de diciembre de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva le negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, dignidad humana, entre otros, que fueron presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
I.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como se sigue: «Adujo la tutelante haberse inscrito al cargo de Dragoneante 4114, grado 1, del INPEC, en la convocatoria No. 315 de 2013 realizada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, superando la prueba de actitudes y análisis de antecedentes.
Además, asistió el pasado 29 de septiembre al Centro Médico Saludo Ocupacional del Huila, para la correspondiente valoración médica exigida en la referida convocatoria, obteniendo como resultado en uno de sus exámenes “PROTEINUIRA, HEMATURIA”, lo cual no constituye inhabilidad para ejercer el cargo de su aspiración. Señaló haberse dirigido el 24 de octubre anterior al Laboratorio Clínico UROCAQ en la ciudad de Florencia, sometiéndose al examen específico denominado “MICROALBUMINURIA”, dando como resultado “negativo para PROTEINUIRA, HEMATURIA”.
Por lo anterior, al estimar suficiente el referido resultado para calificar en el examen médico de admisión en citado proceso de selección, el pasado 30 de octubre lo allegó a la CNSC, sin embargo, fue excluida del proceso al ser declarada “NO APTO POR PROTEINUIRA, HEMATURIA Y TALLA BAJA”. Publicados los resultados de los exámenes y su exclusión del proceso de selección, el 31 de octubre hogaño elevó la respectiva reclamación ante la CNSC, obteniendo como respuesta que debía estar pendiente a la modificación de la base de datos, lo cual nunca ocurrió. Por lo anterior, la accionante reclamó la protección a sus derechos fundamentales invocados y la orden en el sentido de ser reintegrada al proceso de selección».
II. EL FALLO IMPUGNADO La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 3 de diciembre de 2014, negando la demanda de tutela, al estimar que si en la Convocatoria a la cual se inscribió la accionante se establecieron los exámenes médicos como obligatorios e indispensables para continuar en el proceso de selección, precisándose con nitidez las inhabilidades médicas aplicables al respectivo cargo, es claro que al ser calificada como no APTO por razón de su estatura y el resultado de sus exámenes de laboratorio, su exclusión no obedeció a capricho o arbitrariedad alguna, sino por no haber cumplido las exigencias de la Convocatoria.
Sobre la alegada vulneración a los derechos fundamentales por no haberse corregido el resultado del examen que dio positivo para PROTEINUIRA, HEMATURIA, pese haber elevado la respectiva reclamación ante la CNSC, respondió e a quo, que la exclusión del proceso de selección no solo obedeció a tal circunstancia sino además a su baja estatura, inferior a la exigida en la Convocatoria, encontrándose así plenamente justificada su exclusión. De otra parte, señaló, que la tutela no era mecanismo procesal idóneo para discutir las inconformidades frente a la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de excluir a la accionante del proceso de selección dentro del concurso de méritos para el que se inscribió, pues para ello existían las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción administrativa.
III. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, la accionante lo impugnó, al estimar que si bien el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo le otorga un derecho de defensa es claro que ese medio es muy dispendioso y largo, tanto así, que primero se cierra la convocatoria que obtener una respuesta. Seguidamente se dedica a citar jurisprudencia que considera protegió derechos fundamentales transgredidos por las accionadas estando en las mismas condiciones en las que ella se encuentra.
Finalmente destacó que prestó el servicio militar en el INPEC durante 12 meses cumpliendo las mismas funciones que cumplen los dragoneantes profesionales y con la misma estatura sin que este factor implicara un mal desempeño del cargo. Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la decisión del Tribunal, para que en su lugar se tutelen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC, se le permita continuar en su aspiración de ser dragoneante.
IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente.
En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por MARÍA LOURDES ZUÑIGA SANTACRUZ, está orientada a conseguir que se le permita continuar con el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de dragoneantes del INPEC código 4114 grado 11, luego de que fuera excluida por resultar calificada como «NO APTO», pues de un lado no alcanzó la talla mínima exigida en la convocatoria 315 de 2013 y el resultado del examen médico arrojó que presentaba «PROTEINURIA, HEMATURIA».
La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, tal como sucede en el presente evento.
En este sentido, se tiene que el demandante cuenta con la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal otorgado para el efecto, o bien la acción de nulidad absoluta, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, tal como lo prevé el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; y si bien es cierto la pretensión del demandante no es que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se dio su exclusión del concurso de méritos, no menos lo es que para hacer viable un nuevo análisis de sus antecedentes se debe invalidar esa resolución que ya se encuentra en firme y que es, en últimas, el motivo de la queja constitucional.
La Corte Constitucional, en relación con el tema, sostuvo en la sentencia CC T-555/04: (…) en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.
Si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, esto es así cuando hay una violación palpable que puede evitarse mediante la acción de tutela porque su protección no da espera a la culminación de las acciones propias de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, en el presente caso, no se observa vulneración alguna, toda vez que la accionante conocía de las exigencias establecidas en la Convocatoria para el empleo al que aspira y no las acreditó. Es más, según puede observarse de los documentos allegados a la presente acción, se le permitió realizarse un nuevo examen médico atendiendo los resultados de los primigenios, con la advertencia que debía hacerlo en la Institución acreditada para el efecto por la Convocatoria, no obstante, desechó tal oportunidad decidió hacérselos en laboratorio diferente.
No se desconoce que la accionante refirió que el Instituto acreditado para el efecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil no contaba con los equipos necesarios para el efecto, no obstante, tal circunstancia no fue acreditada en las diligencias, por el contrario la entidad accionada refirió que dicho instituto era el idóneo para llevar a cabo los exámenes requeridos.
En ese orden, se pretende reclamar por este medio un privilegio, pues se busca hacer parte de la lista de admitidos, sin la acreditación de los requisitos exigidos por la entidad convocante, irrespetando así el procedimiento indicado. En este sentido no se puede olvidar que las convocatorias públicas al servicio del Estado propenden por la eficiencia y la eficacia de la administración y procuran garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades para acceder a los empleos públicos, propósito que se encuentra satisfecho siempre que la vinculación y el procedimiento de selección se realice sin ningún privilegio para los aspirantes, los cuales están en la obligación de conocer las reglas que los gobiernan y de cumplir cabalmente los requisitos que rigen para todos los concursantes sin excepción. En el mismo sentido la Corte Constitucional señaló en la sentencia CC T-298/95: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), así como los derechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes.
Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está llamado a generar. Resaltado fuera de texto-. Tampoco resulta dable señalar que con el procedimiento cumplido por la Comisión Nacional del Servicio Civil se desconocen los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor a través de esta vía. Ello por cuanto si se accediera a lo pretendido por el impugnante, que se desconozcan los presupuestos exigidos en la convocatoria omitiendo los exámenes médicos practicados, entre otros aspectos, de un lado se desconocerían las exigencias previamente establecidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que sin duda alguna conocía la actora, pues no de otra forma se estuviese solicitando se le convaliden aquellos exámenes practicados por el Laboratorio Clínico Especializado UROCAQ, además de que hacerlo conllevaría la flagrante vulneración al derecho de la igualdad, frente a aquellos que se han sujetado al estricto cumplimiento de la convocatoria realizada.
Finalmente, respecto de la lesión al derecho fundamental de igualdad alegado por la actora, lo cierto es que ésta no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con las decisiones judiciales no lesiona sus derechos fundamentales, aunado a que las providencias a las que alude si bien se ampara derechos fundamentales, las circunstancias de tiempo, modo y lugar son totalmente disimiles a las de la accionante.
En efecto, una hace referencia a que en el caso sub judice no tendría eficacia las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad para lograr la protección de los derechos invocados, por cuanto existe una limitante relacionada con la edad para el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, aspecto que en el presente caso en manera alguna acreditó ZUÑIGA SÁNCHEZ, que de no accederse a la acción, su nombramiento no podría efectuarse por cuanto estaría al borde de la edad máxima requerida.
La segunda decisión señala que la entidad accionada no podría abstenerse de citar a las demás etapas del concurso, escudándose en el hecho de no haber advertido que no cumplía el requisito de la estatura mínima requerida, pues esa circunstancia era evidente en la documentación allegada al momento de presentarse a la convocatoria, aspecto que si bien se podría amoldar a la situación de MARÍA LOURDES, también es cierto que su inadmisión obedeció al resultado negativo respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante.
Acorde con lo que viene de verse, la demanda de tutela no está llamada a prosperar, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar esta decisión según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3