Radicado Nº 99760 GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO Y OTRO Primera Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10307-2018 Radicación Nº 99760 Acta 258 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA, a través de apoderada, contra la Fiscalía 37 Seccional Unidad de Estructura de Apoyo de Cartagena y el Centro de Servicios Judiciales – Sistema Penal Acusatorio - de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, dentro del asunto penal que se adelanta en su contra por el delito de concierto para delinquir.

A la presente actuación fueron vinculados la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad y los sujetos procesales y demás partes intervinientes del proceso objeto de reproche.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Acuden GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA, a través de apoderada, al presente reclamo constitucional para lograr el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, al considerarlos vulnerados por la Fiscalía 37 Seccional Unidad de Estructura de Apoyo y el Centro de Servicios Judiciales – Sistema Penal Acusatorio - de Cartagena.

En sustento, aduce la profesional del derecho que representa a los accionantes, que contra sus defendidos el 20 de junio de 2017, además de imputárseles los delitos de concierto para delinquir, estafa agravada, uso de documento falso y falsedad personal los cuales aceptaron, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, motivo por el cual el 20 de abril de 2018, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, los declaró penalmente responsables de las mencionadas conductas punibles, en consecuencia, le impuso una pena de prisión de 10 años, 11 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término, negándoles los mecanismos sustitutivos, decisión apelada, encontrándose actualmente el diligenciamiento en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a la espera de que se dicte sentencia de segunda instancia. Indicó que como sus representados llevan más de un año con medida de aseguramiento, solicitó ante el Centro de Servicios Judiciales de Cartagena, audiencia de sustitución de la medida por la detención domiciliaria – Art. 1º Ley 1786 de 2016-, la que fue programada para el 25 de junio de la presente anualidad, sin que la misma se hubiese realizado ante la ausencia del Delegado de la Fiscalía General de la Nación. Seguidamente, en extenso, la defensora de los accionantes, se dedicó a señalar las razones fácticas y jurídicas que en su criterio, permitían concluir que era procedente acceder a la solicitud impetrada.

Igualmente hizo referencia al término, razonable, proporcional y justo en que deben adelantarse las actuaciones judiciales. En ese contexto, solicitó el amparo de los derechos invocados, en consecuencia, se le conceda a GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA la detención domiciliaria, conforme las previsiones del artículo 1º de la Ley 1786 de 2016.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Al respecto se allegaron las siguientes respuestas: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, indicó que en la Corporación se encuentra el expediente objeto de censura a la espera de la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida el 20 de abril de 2018, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena contra los accionantes, no obstante, como quiera que dicha circunstancia no aparece como un factor que haya favorecido la situación denunciada como transgresora de derechos fundamentales, solicitó su desvinculación. 2.

El Centro de Servicios Judiciales – Sistema Penal Acusatorio de Cartagena, refirió que revisados los sistemas correspondientes, se constató que el 20 de abril de 2018 el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, condenó a los accionantes a la pena de 10 años 11 meses de prisión, por los delitos de concierto para delinquir, estafa agravado, uso de documento falso y falsedad personal, decisión que fue apelada, motivo por el cual se ordenó remitir la carpeta a la Sala Penal del Tribunal de la ciudad.

De igual forma se constató que la audiencia de sustitución o revocatoria de la medida de aseguramiento programada para el 25 de junio de 2018, fue asignada al Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, quien la declaró fracasada ante la inasistencia del Delegado de la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, se logró verificar que existe una anotación consistente en una programación de una audiencia de sustitución o revocatoria de medida de aseguramiento para el día 16 de agosto de 2018, a las 3:00 p.m. 3.

La Fiscal 37 Seccional de Cartagena, además de realizar un resumen de la situación fáctica por la cual se acusó y emitió sentencia en contra de los accionantes, así como de la actuación procesal censurada, advirtió que la audiencia programada para el 25 de junio de 2018 no le fue notificada oportunamente, motivo por el que no pudo asistir a la diligencia. 4.

El apoderado de víctimas que actúa dentro del proceso censurado, se dedicó a señalar porque no era procedente acceder a la solicitud de sustitución o revocatoria de la medida de aseguramiento elevada por la defensa de los apoderados. 5. El 1º de agosto de 2018, la Secretaría de la Sala ingresó la actuación al despacho del Magistrado Ponente.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada a favor de GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA, al involucrar presuntas omisiones y/o irregularidades cometidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de quien es su superior funcional.

En la presente acción no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales de los ciudadanos GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA está encaminada a que el juez constitucional les sustituya la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión que les fuera impuesta por la domiciliaria, pues en criterio de su apoderada, se ha superado el término previsto en el parágrafo 1º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016 para que la misma se mantenga.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley, pues solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Ahora bien, según lo acreditan los elementos de prueba allegados, el proceso que se adelanta en contra de GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA, por los delitos de concierto para delinquir, estafa agravada, uso de documento falso y falsedad personal los cuales aceptaron, se halla en curso, pues según lo precisaron las accionadas, se encuentra en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena a la espera de la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que los declaró responsables de dichas conductas punibles.

De otra parte, incluso para lo que aquí interesa, según lo advirtió el Centro de Servicios Judiciales – Sistema Penal Acusatorio – de Cartagena, se señaló para el próximo 16 de agosto de 2018, a la hora de las 3:00 p.m., a solicitud de la defensa de los acusados accionantes audiencia de sustitución de la medida de la aseguramiento que le fuera impuesta[footnoteRef:1]. [1: Fl. 60 C.O. 1.] En ese orden, al estar aún en trámite el proceso penal y encontrarse incluso programada una audiencia para lograr el amparo que se solicita a través de esta acción, impide a los demandantes solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado: «… la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01). De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente sustituir la medida de aseguramiento impuesta a GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA al configurarse los presupuestos establecidos en el parágrafo 1º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, en los cuales incluso, se podrá interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias judiciales que decidan el asunto.

Como se indicara, los actores tienen la posibilidad de discutir la procedencia del beneficio que solicitan ante el juez de control de garantías, a quien le corresponde estudiar el control de legalidad de la medida de aseguramiento proferida en su contra, pues para ello y aun que no se desconoce que ya se había fijado una audiencia en tal sentido, también lo es que nuevamente se programó la misma para el próximo 18 de agosto de 2018 a la hora de las 3:00 p.m., oportunidad en la cual podrán discutir que no resulta constitucionalmente admisible mantener vigente una medida restrictiva de la libertad a pesar de que la valoración de las circunstancias objetivas que se presenten de manera sobreviniente imponen el cese de la efectiva privación de la libertad del sindicado o la sustitución de la medida por haber desaparecido los fundamentos que dieron origen a su imposición. Entonces, es asunto de los jueces de control de garantías verificar la procedencia o no de la solicitud ya indicada, tras el análisis razonado de la dilación procesal que se denuncia, amén del tiempo que lleva en detención preventiva los implicados.

Así las cosas, se reitera, no pueden los demandantes pretender el reconocimiento de la sustitución de la medida de aseguramiento por esta senda residual, cuando el juez natural, en el ejercicio de su función, ni siquiera se ha pronunciado sobre el particular, donde incluso podrán activar los recursos en caso de que dicha decisión resulta desfavorable.

Debe insistir la Corte en señalar que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Ello por cuanto, el solo hecho de encontrarse los accionantes privados de su libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una medida de aseguramiento que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto no se desvirtúen sus fundamentos, o se determine por parte del juez competente que en verdad se dan los presupuestos para sustituirle la misma o se configure una de las causales de libertad del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal.

Pero aunado a ello, si los actores consideran que han sido privados de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esa restricción se está prolongando ilegalmente, tienen la oportunidad de acudir a la acción de habeas corpus, medio establecido legal y constitucionalmente para solicitar la protección de ese específico derecho fundamental.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela se formulan a favor de GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA, devienen improcedentes, razones por las cuales el amparo será negado. Finalmente, la Sala atendiendo la solicitud elevada por el apoderado de víctimas que actúa dentro del asunto penal objeto de reproche, referida a que se decrete la nulidad del presente trámite, como quiera que la demanda de tutela no aparece suscrita por la apoderada de los accionantes, recordará la posición de la Corte Constitucional frente al rechazo de la demanda y su excepcionalidad, así como los derechos que se encuentran involucrados en un acto de tal naturaleza.

Al respecto, en sentencia CC C-483/08, dijo: (…) Junto a las características que definen la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que dicha acción se rige también por los principios de informalidad y de oficiosidad[footnoteRef:2], los cuales deben orientar la actividad judicial en la materia y ser aplicados al trámite que se le dé a la misma durante todas la etapas procesales. [2: Ver sentencia T-288 de 1997, (M. P. José Gregorio Hernández).] De acuerdo con el principio de informalidad, la acción de tutela no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales ni a requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas por conducto de los jueces.

Con la implementación de la acción de tutela quiso el constituyente del 91 satisfacer las necesidades de justicia material mediante el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales, motivo éste que explica por qué en el caso del amparo constitucional prevalece la informalidad. En aplicación de este principio, la presentación de la acción sólo requiere de una narración de los hechos que la originan, el señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea necesario citar de manera expresa la norma constitucional infringida, y la identificación de ser posible de la persona autora de la amenaza o agravio.

Adicionalmente, la presentación de la acción no requiere de apoderado judicial, y en caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad, podrá ser ejercida de manera verbal. El principio de oficiosidad, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el principio de informalidad, se traduce en el papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello.

Con respecto a los principios anotados, en lo que tiene que ver con la legitimación por pasiva de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que “en virtud de la oficiosidad e informalidad que orientan el proceso de tutela, esta no puede ser denegada con base en argumentos de tipo formalista o en factores que pueden ser fácilmente superados por decisiones del juez constitucional, ya que, entre sus deberes se encuentra el de vincular al trámite de la acción, a todos aquellos que por disposición legal y constitucional puedan resultar comprometidos en la afectación de los derechos fundamentales del accionante o de sus representados.”[footnoteRef:3] [3: Sentencia T-1223 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. ] Tomando en consideración las características y principios señalados, la jurisprudencia constitucional ha concluido que, en principio, todas las acciones de tutela deberían ser admitidas, tramitadas y decididas de fondo por el juez competente[footnoteRef:4], dado que lo que se encuentra en juego es la definición de protección de derechos fundamentales, sin perjuicio de que el legislador en el ejercicio de su facultad de configuración normativa pueda establecer excepciones.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). [4: Ver entre otras la sentencia T- 034 de 1994(M. P. José Gregorio Hernández Galindo)] Igualmente, frente a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y la posibilidad de incurrir en un defecto procedimental ante el «exceso ritual manifiesto», en sentencia T-268/10, señaló que: (…) Ahora bien, con fundamento en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el principio de la prevalencia del derecho sustancial, esta Corporación ha sostenido que en una providencia judicial puede configurarse un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto” cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.

(…) 4.3. En conclusión, el defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto” se presenta cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial.

Ello para efecto de advertir que aunque ciertamente la demanda de tutela no se encuentra suscrita por la profesional que defiende los intereses de los accionantes, ello no constituye transgresión de garantía fundamental alguna, pues no existe duda que la doctora ANA KARINA DURAN RODRÍGUEZ, en efecto representa los intereses de GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA, pues así se puede corroborar del poder especial que éstos le concedieran para interponer en su nombre la presente acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar el amparo reclamado a favor de GUILLERMO ENRIQUE CANTILLO ROMERO y RAJIV GUSTAVO CANTILLO ARTEAGA, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15