Tutela de 2ª Instancia n.° 105522 COMERCIALIZADORA KAYSSER C.K. S.A.S. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP10300-2019 Radicación n. ° 105522 Acta n. ° 181 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial de la COMERCIALIZADORA KAYSSER CK S. A. S., frente a la decisión proferida el 14 de junio de 2019 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 43 Especializada de la Unidad de Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos y Juzgado 1º de esa especialidad, juntos de la capital, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Se extracta de la demanda y sus anexos que, la Comercializadora Kaysser C. K. S.A.S., representada legalmente por el señor Jaime Ernesto Gil Corredor, es propietaria del predio identificado con matrícula inmobiliaria núm. 50C - 1606507, correspondiente al englobe de más de 29 locales, conformando un complejo en el que hoy se desarrollan varias actividades comerciales y funcionan oficinas y juzgados de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de contratos de arrendamiento.
Señaló la apoderada del accionante que, uno de los establecimientos había sido entregado a la sociedad Colombiana Deseos S.A.S. el 14 de julio de 2014, dentro del cual fue encontrada mercancía de contrabando, en un operativo realizado por la Policía Nacional. Indicó que, el 29 de septiembre de 2017, la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio emitió demanda de extinción de dominio y decretó medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el referido inmueble.
Adujo que, el 19 de octubre de 2017, se materializaron las medidas indicadas sobre la totalidad del predio, lo que resultaba excesivo pues solamente uno de los locales incurrió en ilícitos; de igual manera, ese mismo día, dio por terminado unilateralmente, el contrato firmado con la arrendataria. Informó que, el 10 de noviembre de 2017, interpuso control de legalidad sobre las medidas cautelares, que fue resuelto por el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá, por medio de proveído del 21 de diciembre de 2017, que quedó en firme el 26 siguiente, dentro del cual, declaraba la legalidad de las medidas de embargo y suspensión del poder dispositivo y limitaba el secuestro al local en el que fue encontrada la mercancía de contrabando, ordenando que los demás establecimientos fueran devueltos para que continuaran con el ejercicio de sus actividades comerciales.
Mencionó que, para que se diera cumplimiento a dicha determinación, tuvo que recurrir a la acción de tutela, por lo cual, el 23 de marzo de 2018, la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, tuteló algunos de sus derechos fundamentales y ordenó a la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio y a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. que, acatara la orden impartida por el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá. Resaltó que, el 13 de septiembre de 2018, solicitó ante el Juzgado Primero de Extinción de Dominio de Bogotá, quien adelantaba la etapa de juicio del proceso, que levantara las medidas cautelares decretadas sobre su propiedad, toda vez que, habían transcurrido 19 meses desde su imposición, escrito que fue reiterado el 27 de marzo de 2019.
Señaló que, el 30 de abril de 2019, el Juzgado Primero de Extinción de Dominio de Bogotá respondió sus requerimientos, indicándole que el trámite se encontraba en fase de notificación personal del auto del 22 de febrero de 2018, que avocó conocimiento de las diligencias, razón por la cual, no era posible acceder al levantamiento de las medidas cautelares, pues debía esperar el momento procesal oportuno para el análisis de sus argumentos.
Manifestó que, el 6 de mayo de 2019, reiteró nuevamente su solicitud que en su sentir era procedente, porque ya habían pasado más de 6 meses desde que las cautelas habían sido decretadas, por ello debía retirarlas. Finalmente indicó que, se le estaba causando un perjuicio irremediable a su poderdante y la sociedad que representaba, toda vez que, presentó una disminución en su patrimonio económico al punto de plantearse la liquidación de la misma; así mismo que, ya agotó las vías ordinarias sin que obtuviera una respuesta o solución de fondo.
Por lo anterior, considera que existe una vulneración de sus derechos fundamentales al Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia y Tutela Judicial Efectiva y solicita que se le ordene a las entidades que intervienen en el proceso de extinción de dominio seguido contra su propiedad, que adelanten las actuaciones pertinentes para el levantamiento de las medidas cautelares impuestas al mismo.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que al interior de proceso de extinción de dominio identificado con el n.° 2017-00428 ED la parte accionante tiene la oportunidad de promover los mecanismos de defensa para exigir el respeto de sus derechos fundamentales. Resaltó que la sociedad actora no ha acudido a las instancias judiciales habilitadas en la causa ordinaria, pues el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela implica el agotamiento de todos los medios instituidos para ello, sin utilizar la tutela de manera caprichosa como si se tratara de una instancia adicional.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la COMERCIALIZADORA KAYSSER CK S. A. S. presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la empresa actora, dentro del proceso de extinción de dominio identificado con el n.° 2017-00428 ED. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata las garantías fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 3.
La Ley 1708 de 2014, modificado por la Ley 1849 de 2017, desarrolla la acción de extinción de dominio, consagrada directamente por el canon 34 de la Constitución Política, y fija las reglas de procedimiento inherentes a su ejercicio, dentro de las cuales existe una fase inicial que se surte ante la Fiscalía, en la que se promueve una investigación para identificar bienes sobre los que se podría iniciar el mencionado trámite y en la que se pueden decretar medidas cautelares, para, posteriormente, culminar con la presentación de la demanda de extinción de dominio y la remisión de lo actuado al juez competente.
Cuando el Estado ejerce esa acción, en manera alguna se exonera del deber de practicar las pruebas orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella y de garantizar el ejercicio del derecho de contradicción a quienes se reputan propietarios de los bienes y a los terceros de buena fe, según el caso. Una vez iniciada la acción, la persona afectada tiene el derecho de oponerse a la pretensión gubernamental y, para que prospere, está obligada a desvirtuar la fundada inferencia estatal, valiéndose para ello de los elementos de juicio idóneos para demostrar la procedencia lícita del bien o que el mismo a pesar de ser de origen lícito no se está utilizando para ocultar objetos de ilícita procedencia. Por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, pues mientras la causa esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario.
De lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación de extinción de dominio, estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. Ciertamente, teniendo en cuenta que el proceso de extinción de dominio identificado con el n.° 2017-00428 ED se encuentra en la etapa de juzgamiento, es evidente que este asunto tendrá que ser resuelto de manera definitiva por el juzgado de conocimiento en la sentencia, como quiera que la medida de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de los bienes de la sociedad accionante –de naturaleza preventiva- simplemente impide la disposición inmediata de aquéllos, pero en manera alguna implica, per se, su pérdida definitiva, pues es nítido que en caso de demostrarse que no está en presencia de alguna de las causales de procedencia, el bien será entregado a su legítimo propietario.
De allí que, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 4. De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia CC T-1316-2001, dijo: […] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9